从《信贷资产证券化试点管理办法》看我国资产证券化立法的缺失

中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2005年4月20日联合公布了《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称“管理办法”），《管理办法》虽然只是一部只具部门规章效力的法律文件，从中却可以反映出未来我国资产证券化立法的趋势和基本动态，下面，结合《管理办法》的内容，对资产证券化的法律关系作出如下分析：

一、我国采取的是信托型信贷资产证券化模式
从国际通行做法看，信贷资产证券化模式（SPV）可以分为信托型和公司型（即SPC）两类。信托型，即将贷款资产信托于受托机构，由受托机构以上述资产所产生的现金流为偿付基础，向资本市场发售信托受益凭证。SPC则基本上由专业的贷款证券化公司向商业银行购买信贷资产，以该资产为基础向市场发行有价证券产品。
《管理办法》第二条明确规定：“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。”
考虑到我国现有公司法对国际上通行的SPC资产证券化实体的设立、组织机构方面的立法缺失，SPC显然在我国现有公司法律体系下是行不通的，而《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）却早已在2001年10月1日施行，显然，采用信托型的信贷资产证券化发行模式在我国更具有操作依据和现实意义。

二、资产证券化参与主体
《管理办法》第四条明确规定：“信贷资产证券化发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构、其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构的权利和义务，依照有关法律法规、本办法的规定和信托合同等合同（以下简称相关法律文件）的约定。 ”
第二十二条规定：“受托机构应与贷款服务机构签订服务合同”
第二十八条规定：“受托机构应与资金保管机构签订资金保管合同”
可见，资产证券化的参与主体有：发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构（即资产支持证券持有人）等，它们分别通过信托合同、服务合同、资金保管合同等法律文件共同搭建起信贷资产证券化的发行体系。
由于《管理办法》是依托信托法设计的信托型信贷资产证券化模式，根据《信托法》的规定，信托法律关系的当事人应该是：委托人、受托人和受益人。从上述资产证券化参与主体的地位和职责情况看，我们认为发起机构等同于信托关系中的委托人；信托公司等同于信托关系中的受托人、而贷款服务机构和资金保管机构分别等同于以前信托机构内部设立的会计部和托管部；资产支持证券持有人等同于信托关系中的受益人。
从上述资产证券化参与主体的设计情况看，在《管理办法》中，体现了将以前信托公司内设职能部门法人化的倾向，这样作的原因我们认为与近期国内信托公司因诚信风险、管理风险引发的信托资产流失、受益人收益权受到侵害等现象频发有关，从而试图通过机构分工管理作出的更加有利于信贷证券化资产的风险隔离的措施，但也应该看到，信托机构内设职能部门法人化的倾向也产生了贷款服务费、资金保管费的支出，客观上增加了信贷资产证券化的成本和税赋计算的复杂化。

三、法律操作依据的缺失
1、 信贷资产作为信托财产的法律缺失
根据《管理办法》，银行业金融机构作为发起机构和委托人，交付给信托公司的信托财产是信贷资产，信贷资产的民法属性应视为是民事主体享有的债权。
我国《信托法》虽然没有对信托财产的种类和范围作出具体的要求，但根据信托立法的本意，信托财产应具有现存性和积极财产性的特征，即“设立信托，委托人所确定的财产应当是其实际所有的财产，而将来可能取得的财产不能作为信托财产。同时，作为信托标的的财产应当是积极财产，而包含债务的财产，不能作为信托财产。” [注：见《中华人民共和国信托法释义》] 。由于债权权利最终的实现本身就存在不确定性，和消极性（如债权人违约、逾期行使权利受到债务人的抗辩等），所以债权作为信托财产似乎不符合信托财产的要求。
同时，信托法规定信托财产具有独立性，不受委托人、受托人是否存续的影响。而债权固有的对人权属性，决定债权的存续与权利人的存续高度一致，一旦受托人作为债权人主体发生解散、终止的情形，以债权作为标的的信托财产是否可以保持独立性，在目前我国的民法体系下很难找到法律支持依据。
因此，以信贷资产作为信托财产目前在我国存在法律缺失。
2、 信托公司发行受益证券的法律缺失
根据《管理办法》，委托人将信贷资产信托给信托公司，由信托公司以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券。
我国信托法对信托公司的定位是信托法律关系中的受托人角色，即信托公司承担的是对信托财产管理、运用和处分的活动[注：见《信托法》]。信托公司只能根据信托法的规定对信托财产（指受托的信贷资产）进行管理、运用和处分，信托公司若要将信贷贷款债权改造为无形的资产支持证券形式并以公开发行证券的方式处分，涉及合同法、证券法等许多相关的法律内容，但至少目前为止，我国的民事立法体系中尚没有对应的法律操作依据。

结论：
资产证券化的具体操作目前在我国尚不具备成熟的法律环境，需要从对物权法中确立信托物权的内容以及民商法、公司法、合同法、信托法的多方面修订和完善中，寻求资产证券化生存、壮大、繁荣的法律基础。

（中伦金通律师事务所 朱旭东）


广东省东莞市人民政府


关于印发《东莞市城乡最低生活保障制度实施办法》的通知


东府〔2007〕41号



各镇人民政府（街道办事处），市府直属各单位：

现将《东莞市城乡最低生活保障制度实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。



东莞市人民政府

二○○七年四月十六日



东莞市城乡最低生活保障制度实施办法



第一章　总　则

第一条　为进一步健全和完善本市社会救助体系,保障本市居（村）民的基本生活权益，根据国务院《城市居民最低生活保障条例》、《广东省城乡居（村）民最低生活保障制度实施办法》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条　本办法所称的城乡最低生活保障制度，是指对家庭人均月收入低于市最低生活保障标准（以下简称低保标准）的本市户籍居（村）民实行差额救助的社会救助制度。

第三条　建立城乡最低生活保障制度，遵循保障城乡居（村）民基本生活与经济、社会发展水平相适应，最低生活保障与法定赡养、抚养相结合的原则，鼓励劳动自救。

第四条　低保标准由市民政部门会同市财政、统计、物价等部门制定，经市人民政府批准后向社会公布。

低保标准应根据本市居（村）民生活必需品的价格变化和人民生活水平适时调整。

第五条　市民政部门负责本行政区域内城乡最低生活保障（以下简称低保）工作的组织和实施。镇人民政府（街道办事处）、居（村）民委员会在市民政部门的指导下负责低保工作的具体实施。

财政、劳动、社保、统计、物价、工会等部门和有关单位应配合、协助民政部门做好低保工作。



第二章　工作职责

第六条　市民政部门职责：

（一）组织调查研究、拟定居（村）民低保工作具体政策，提出低保工作发展规划和具体实施步骤，组织落实低保工作，并定期向市人民政府汇报；

（二）指导、督促、检查镇人民政府（街道办事处）开展低保工作；

（三）负责制定年度低保资金的预算，报市财政部门审核；

（四）负责实施低保工作人员的业务培训、计算机网络管理、统计汇总和档案管理；

（五）负责低保对象的审批和低保金额的确定；

（六）负责协调有关部门工作。

第七条　市财政部门职责：

（一）配合民政部门拟定低保标准及实施办法；

（二）负责落实和检查低保资金的预算和筹集情况，及时向市人民政府报告；

（三）对市民政部门提出的下一年度低保金的预算进行审核，按用款计划拨付；

（四）按时将低保金通过银行拨付到低保对象个人帐户；

（五）检查、监督低保金的使用管理，建立和健全低保金财务制度，保证会计核算的准确，并定期上报。

第八条　镇人民政府（街道办事处）职责：

（一）按照本办法组织、落实居（村）民低保工作；

（二）对申请低保救助的居（村）民收入情况、生活困难程度进行审核；

（三）负责对低保对象的定期复核；

（四）协调银行等有关单位，发放低保金；

（五）依法调查、处理骗取、冒领低保金的违法行为；

（六）负责本镇（街）居（村）民低保工作的报表统计和档案管理；

（七）组织、协调、指导各种社会力量进行社会帮困活动。

第九条　居（村）民委员会职责：

（一）接受居（村）民的申请，组织对申请人的情况进行调查初审；

（二）定期在居（村）务公布栏张榜公布低保对象的名单；

（三）负责对低保对象的定期核实。

第十条　有关部门和单位职责：

（一）负责为本部门、单位在职人员、离退休人员、失业人员低保金的申请出具有关证明；

（二）准确提供本部门、单位低保金申请人的工资收入、各种生活补助收入和各种救济收入（含临时援助、资助）的数额和领取的时间。



第三章　低保对象的待遇和义务

第十一条　低保对象是指具有本市户籍，家庭人均月收入低于市低保标准的居（村）民，主要有以下四类人员：

（一）无经济来源、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的居（村）民；

（二）领取失业救济金期间或失业救济期满仍未能重新就业，家庭人均月收入低于市低保标准的居（村）民；

（三）在职人员在领取工资或最低工资及退休人员领取养老金后，其家庭人均月收入仍低于市低保标准的居（村）民；

（四）其他家庭人均月收入低于市低保标准的居（村）民（不包括五保对象）。

第十二条 低保对象享有下列低保待遇：

（一）依本办法规定享有低保金。

（二）低保家庭在读子女按规定享有子女助学金补助和中学寄宿费补助。

（三）低保家庭成员按规定享有基本医疗救助。

（四）符合条件的低保家庭依规定享有租赁住房补贴、实物配租、租金核减、帮助修葺、兴建解困房等住房保障待遇。

（五）依规定享有其他救助待遇。

第十三条　低保对象在享受低保待遇期间，应当履行下列义务：

（一）家庭人均月收入情况发生变化的，应及时通过居（村）民委员会告知镇（街）财政部门，并办理调整低保金发放数额或停发低保金的手续；

（二）户籍在本市范围内发生迁移的，应当在原户籍所在地的镇（街）办理低保金领取转移手续；

（三）达到法定就业年龄并具有劳动能力的，应当主动就业，参加劳动部门举办的就业培训，接受有关部门推荐就业；

（四）达到法定就业年龄并具有劳动能力，经有关部门推荐仍不能就业的，应当参加其所在镇（街）、居（村）民委员会组织的公益性劳动。

第十四条　违反计划生育有关规定的低保对象，依法接受处理的（包括落实长效节育措施和缴交社会抚养费），从处理完结之日起满5年生育双方及其超生子女方可申请低保待遇，但其他家庭成员自该生育双方落实长效节育措施之日起即可申请低保待遇。

第十五条　按照低保对象劳动能力及低保对象家庭成员构成的情况实行多层次的救助标准和不同的救助措施。具体分类救助办法由市民政部门会同市财政部门另行制订。



第四章　低保金的申请、审批、发放、变更、转移

第十六条　 低保对象申请低保金，由申请人（户主）向户籍所在地居（村）民委员会或镇人民政府（街道办事处）提出书面申请，并出具有关证明材料。

第十七条　居（村）民委员会应在受理申请之日起10日内，对申请人的有关情况进行调查核实，签署意见后将申请人有关材料和调查情况上报镇人民政府（街道办事处）进行审核。

第十八条　镇人民政府（街道办事处）应在10日内对申请人家庭情况进行审核，并签署审核意见，报市民政部门审批。

第十九条　市民政部门应在10日内对申请人作出批准或者不予批准的决定。决定批准的，由镇人民政府（街道办事处）发放省民政厅统一印制的《广东省城乡居（村）民最低生活保障线保障证》（以下简称《低保证》）。决定不予批准的，由所在镇（街）的村（居）民委员会书面通知申请人，并说明理由。

第二十条　全市低保申请、审核、审批工作原则上统一在每年9月至10月进行，为期二个月。

遇有特殊情况造成生活困难的家庭，可随时申请，民政部门应在10日内给予审核、审批。

第二十一条　 居（村）民委员会应及时将拟批准的低保对象名单、低保金额等张榜公布，接受监督。

第二十二条　经批准领取低保金的家庭，领取日期自作出批准之月起计算，领取期限至当年年底，如下年度需要继续享受低保待遇的，应在当年的9月至10月重新申请，否则取消低保资格，收回《低保证》。

第二十三条　低保金实行社会化发放。由镇（街）财政部门每月将低保金拨付到银行，由银行直接划拨到低保对象个人帐户。

第二十四条　实行低保家庭收入核实制度。镇人民政府（街道办事处）和居（村）民委员会按市城乡低保家庭收入核算有关规定核实申请人的家庭收入和定期复核享受低保待遇的家庭的收入变动情况和实际生活水平。

低保家庭应当如实反映其收入情况，接受有关部门、单位的检查。

第二十五条　低保家庭收入状况发生变化的，应在当月向居（村）民委员会或镇人民政府（街道办事处）报告，办理调整低保金发放数量和停止发放低保金的变更手续。

第二十六条　被停发低保金的居（村）民必须将《低保证》交回镇人民政府（街道办事处）核销；调整低保金发放数量的低保对象应依程序重新申请。

第二十七条　低保家庭的户籍在本市范围内发生迁移的，镇人民政府（街道办事处）、居（村）民委员会应及时协助办理低保金领取转移手续。



第五章　资金的筹集和管理

第二十八条　低保金由市、镇（街）共同承担，适当照顾经济欠发达镇。具体低保金分担比例，按市政府有关文件执行。

第二十九条　镇（街）财政部门和社会事务办应设置低保金收支明细帐，对低保金实行专项管理、专帐核算，确保专款专用。

第三十条　市民政部门、镇（街）社会事务办应在每年年底对下年度符合低保条件的人员进行调查，并在年度财政预算编制前制定计划报送同级财政部门；财政部门应将本级财政应负担的低保金列入年度财政预算。

第三十一条　每季度最后一个月20日前，市民政部门、镇（街）社会事务办根据同级财政部门批复的年度预算，按照实际低保人数编制下季度低保金支出计划，报同级财政部门审核划拨。

市财政部门在每季度终了后下季度第一个月5日前将下季度市级负担的低保金划拨到镇（街）财政部门。

第三十二条　低保金的使用管理应接受市财政、审计和监察部门的检查、审查和监督。



第六章　法律责任

第三十三条　从事低保工作的人员有下列行为之一的，由其所在部门、单位或者上级机关给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任；

（一）滥用职权，徇私舞弊，擅自改变低保范围和低保标准的；

（二）贪污、挪用、扣压、拖欠低保金或收取贿赂的；

（三）玩忽职守，影响低保工作正常进行的；

（四）出具不实证明的。

第三十四条　对在领取低保金期间家庭收入等情况发生变化而不按规定办理变更手续，继续领取或多领低保金的，由发放低保金的部门对其进行批评教育，并追回其多领的低保金。

第三十五条　对采用虚报或者隐瞒实情、伪造证明材料等手段骗取、冒领低保金的，由发放低保金的部门追回其已经领取的低保金；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条　申请低保金未得到答复，或者申请人认为自己符合条件而未被批准的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。





第七章　附　则

第三十七条　本办法由市民政局会同市财政局负责解释。

第三十八条　本办法自2007年5月1日起施行，有效期至2012年4月30日。东莞市人民政府1996年12月23日发布的《东莞市市民最低生活保障制度实施办法》（东府〔1996〕118号）同时废止。