甘肃省实施《中华人民共和国土地管理法》办法(2002年)

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甘肃省实施《中华人民共和国土地管理法》办法(2002年)

甘肃省人大


甘肃省实施《中华人民共和国土地管理法》办法



2002-3-30 颁布 2002-3-30 实施 文号:甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 关键字: 实施 土地管理法 办法
颁布机构: 甘肃省人大常委会

  第一章 总 则 

 第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《土地管理法》、《土地管理法实施条例》),结合本省实际,制定本办法。 

 第二条 省人民政府土地行政主管部门统一负责全省土地的管理和监督工作。 
州、市人民政府(地区行署)土地行政主管部门和县(市、区)人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内的土地管理和监督工作。 

 乡(镇)人民政府负责本行政区域内的土地利用总体规划编制、耕地保护、集体土地建设用地审核和处理职权范围内的土地权属争议工作。乡(镇)土地管理所或土地管理员承办日常工作。 

 第二章 土地所有权和使用权 

 第三条 国有土地的所有权和农民集体土地的所有权,依照《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定确认。 

 确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面的养殖使用权,分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。 

 第四条 全省依法实行土地所有权、使用权和他项权利登记发证制度。 

 依法登记的土地所有权、使用权和土地使用权出租、抵押等他项权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。 

 第五条 农民集体土地所有者、集体土地建设用地使用者,必须持有关土地权属证明材料,向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门申请土地登记。土地行政主管部门对申请登记的土地进行调查、审核后,报本级人民政府批准登记,核发《集体土地所有证》、《集体土地使用证》。 
 设区的市人民政府可以对辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。 

 第六条 国有土地使用者,必须持有关土地权属证明材料,向土地所在地的市、县(区)人民政府土地行政主管部门申请土地登记。省直机关、中央驻甘企业事业单位和跨市、县行政区域的企业事业单位使用国有土地的,向省人民政府土地行政主管部门申请土地登记。 

 土地行政主管部门对申请登记的土地进行调查、审核后,报本级人民政府批准登记,核发《国有土地使用证》。

 未确定使用权的国有土地,由县级人民政府登记造册,负责保护管理,土地行政主管部门具体实施。 

 第七条 依法改变土地所有权、使用权或因转让地上建筑物、构筑物等附着物使土地使用权转移的,依法改变土地用途及其他土地登记内容的,必须持有关批准文件在30日内,向原批准土地登记的人民政府土地行政主管部门申请变更登记。 

 第八条 依法出租、抵押土地使用权的,当事人必须自合同签订之日起15日内向原批准土地登记的人民政府土地行政主管部门申请登记,由原土地登记机关进行土地使用权出租、抵押登记,核发《土地他项权利证明书》。 

 第九条 有下列情形之一的,由原土地登记机关注销土地登记: 

 (一)依法收回土地使用权的; 

 (二)土地使用权有偿使用合同约定的期限届满,土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的; 

 (三)土地使用权出租、抵押等他项权利终止的; 

 (四)其他应当依法办理土地注销登记的。 

 第十条 土地登记机关对土地权属证明材料齐全的土地初始登记和变更登记申请必须及时予以受理。土地初始登记自受理申请之日起30日内办理完结;土地变更登记自受理申请之日起15日内办理完结。 

 土地登记机关或土地权利人发现登记内容有误的,原土地登记机关应当依法及时予以更正。 

 第十一条 申请土地初始或变更登记的单位和个人,应当按国家有关规定交纳土地登记费。 

 第三章 土地利用规划和耕地保护 

 第十二条 省土地利用总体规划,由省人民政府组织有关部门编制,报国务院批准。 

 兰州市城市土地利用总体规划,由兰州市人民政府组织有关部门编制,经省人民政府审查同意后,报国务院批准。 

 州、市(地区)、县(市、区)土地利用总体规划,由本级人民政府(地区行署)组织有关部门编制,逐级上报省人民政府批准。 

 乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府编制,逐级上报州、市人民政府(地区行署)批准。 

 第十三条 各级人民政府应当加强土地利用年度计划管理,实行建设用地总量控制。土地利用年度计划由县级以上人民政府土地行政主管部门负责编制,并按照土地利用总体规划的审批程序报经批准后组织实施。 

 第十四条 州、市人民政府(地区行署)应当严格执行土地利用总体规划和年度计划,采取措施,确保本行政区域内耕地总量不减少。

 耕地总量减少的地区,由省人民政府责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量和质量相当的耕地,并由省人民政府土地行政主管部门会同农业行政主管部门验收。 

 土地后备资源匮乏的地区,新增建设用地后,新开垦耕地的数量不足以补偿所占用耕地数量的,必须报经省人民政府批准减免本行政区域内开垦耕地的数量,进行易地开垦。 

 第十五条州、市(地区)、县(市、区)划定的基本农田应当占本行政区域内耕地的80%以上,具体数量指标根据全省土地利用总体规划逐级确定。

划定的基本农田,由县级人民政府在当地予以公告,建立保护档案,依法严格管理。 

 第十六条 非农业建设经批准占用耕地的,应当依照《土地管理法实施条例》第十六条的规定,负责开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地,并按相应的耕地开垦费标准缴纳耕地开垦保证金。耕地开垦保证金按占用耕地补偿方案确定的耕地开垦计划分期返还。没有条件开垦和开垦的耕地不符合要求的,按规定的耕地开垦费标准缴纳或用保证金抵交相应的耕地开垦费。 

 耕地开垦费和耕地开垦保证金由省人民政府土地行政主管部门或州、市人民政府(地区行署)土地行政主管部门在办理农地转用报批时收取。耕地开垦费缴同级财政,专户储存,专项用于开垦新的耕地。 

 第十七条 已经办理批准手续的非农业建设占用耕地,一年以上未动工建设的,由县级人民政府土地行政主管部门按所占耕地前三年平均年产值的2倍收取土地闲置费,缴同级财政,专户储存,主要用于开垦新的耕地;连续二年未使用的,依法无偿收回用地单位的土地使用权。 

 第十八条 在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下,开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当持土地开发项目的可行性论证资料和有关部门的审核意见,向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,经审核后,报有批准权的人民政府批准,颁发土地开发许可证,依法取得一定年期的土地使用权。 

依照前款规定一次性开发国有土地50公顷以下的,由县级人民政府批准;50公顷以上100公顷以下的,由州、市人民政府(地区行署)批准;100公顷以上600公顷以下的,由省人民政府批准。 

 在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,开发农民集体所有的荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,由乡(镇)人民政府审核,报县级人民政府批准。 

 批准土地开发的,应当逐级上报省人民政府土地行政主管部门备案。 

 第十九条 县(市、区)人民政府土地行政主管部门应当会同乡(镇)人民政府组织农村集体经济组织制订土地整理方案,报县级人民政府批准后实施。 

 土地整理所需费用按照谁受益谁负担的原则,由集体经济组织和土地使用者共同承担,国家给予适当补贴。 

 第二十条 因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的,由责任人负责复垦,没有条件复垦或复垦不符合要求的,应当缴纳土地复垦费。土地复垦费根据土地被破坏程度、复垦标准和复垦工程量等,由批准用地的县级以上人民政府确定,同级土地行政主管部门收取,缴同级财政,专户储存,专项用于土地复垦。 

 复垦的土地,由批准用地的人民政府土地行政主管部门负责验收。 

 因地下开采造成农民集体土地严重塌陷,不能恢复利用的,除按规定缴纳土地复垦费外,比照征用土地给土地使用者予以适当补偿。 

 第四章 建设用地审批和管理 

 第二十一条 国务院批准的建设项目和省人民政府批准的道路、管线工程、大型基础设施建设项目占用土地,以及兰州市在城市土地利用总体规划确定的建设用地范围内为实施城市规划占用土地,涉及农地转用的,报国务院批准。 

 前款规定以外的建设用地涉及农地转用的,由省人民政府批准。在乡(镇)土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地,涉及农地转用的,由州、市人民政府(地区行署)批准。 

 第二十二条 征用基本农田,基本农田以外的耕地超过35公顷,其他土地超过70公顷的,报国务院批准。 

 征用前款规定数额以下的土地,由省人民政府批准,报国务院备案。 

 第二十三条 征用土地方案经依法批准后,由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施。国务院批准的建设项目和省人民政府批准的道路、管线工程、大型基础设施建设项目征用土地,由省人民政府统一组织实施。 

 第二十四条 征用耕地的土地补偿费和安置补助费,按《土地管理法》第四十七条规定的标准执行。征用其他土地的土地补偿费、安置补助费和被征用土地上的附着物、青苗补偿费按以下标准执行: 

 (一)土地补偿费 

 征用乡镇企业、乡村公共设施、公益事业用地的,按被征用土地所在村同一地域耕地前三年平均年产值的2至4倍补偿,征用村民住宅用地按3至5倍补偿,征用荒地、废弃地和连续四年以上十年以下弃耕地等按2倍补偿。 

 (二)安置补助费 

 征用乡镇企业、乡村公共设施、公益事业、村民住宅用地的,按需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数按被征用的土地数量除以征用前被征地单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该土地所在村同一地域耕地前三年平均年产值的2至3倍。但是,每公顷被征用土地的安置补助费,最高不得超过所在村同一地域耕地前三年平均年产值的7倍。征用弃耕地、荒地、废弃地等不予补助。 

 (三)地上附着物补偿费 

 被征用土地上的建筑物、构筑物按重置价结合成新作价补偿,其中,公共设施按重置价补偿。征用土地上零星的未到产果期的果树、未成材的用材树按营造同种树木费用的4倍补偿;产果期的果树按该果树前三年平均年产值的4至6倍补偿;成材的用材树按当地木材价补偿。征用耕地上压有砂面的,按该耕地前三年平均年产值的2至3倍补偿。 

 (四)青苗补偿费 

 被征用耕地上的青苗,按当茬作物产值补偿,无青苗的,按当季实际投入补偿。 

 第二十五条 征用、占用林地、草原、养殖水面的补偿标准,按国家和本省有关规定执行。 

 非法建筑物、构筑物和在征用土地公告后抢建、抢栽、抢种的不予补偿。 

 征用集体土地建设用地,经批准确需占用耕地的,征用土地单位应当按规定缴纳耕地占用税和耕地开垦费。 

 第二十六条 经批准征用农民集体土地的,应当按国家有关规定交纳征地管理费。 

 第二十七条 以租赁方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟定租赁方案,报有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地使用权租赁合同。 

 土地使用权租赁的最高年限不得超过出让土地使用权的法定年限。土地使用权租赁期满,土地使用者可以申请续租。土地使用者未申请续租或申请续租未获批准的,依法收回其土地使用权。 

 第二十八条 以出让方式取得的国有土地使用权,在出让合同约定的有效年限内,可以作价出资合资经营,或作价入股,形成法人股。 

 以划拨方式取得的国有土地使用权,经有批准权的人民政府土地行政主管部门批准,并缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费后,方可作价出资合资经营,或作价入股,形成法人股。 

 国家以土地使用权作价入股形成的国家股权,由县级以上人民政府委托有资格的国有股权持股单位统一持有,并颁发国有土地使用权经营管理授权书。 

 第二十九条 以出让等有偿方式取得土地使用权或划拨土地使用权转让、出租等补办有偿使用手续的,应当经具有地价评估资格的机构按规定进行地价评估。地价评估结果应当向有建设用地批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门备案。 

 第三十条 新增建设用地有偿使用费地方留成部分,按省财政40%,市、县财政60%的比例分成。设区的市可以根据实际确定与所辖区财政的分成比例。 

 新增建设用地有偿使用费专项用于耕地开垦,其标准以及缴纳办法按国家有关规定执行。 

 第三十一条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的,由市、县(区)人民政府土地行政主管部门批准。临时使用耕地每年的补偿标准为该耕地前三年平均年产值的2倍。

 临时使用土地期限一般不超过二年。 

 第三十二条 根据《土地管理法》规定收回国有土地使用权的,由土地所在地的市、县(区)人民政府土地行政主管部门拟订方案,报原批准用地的人民政府批准后实施。

 第三十三条 农村集体经济组织兴办企业、乡村公共设施、公益事业,必须符合乡(镇)土地利用总体规划和年度计划。具体建设项目用地按以下权限审批: 

 (一)乡镇企业用地1公顷以下,乡村公共设施、公益事业用地1.5公顷以下,由县级人民政府批准; 

 (二)乡镇企业用地1公顷以上2公顷以下,乡村公共设施、公益事业用地1.5公顷以上3公顷以下,由州、市人民政府(地区行署)批准; 

 (三)乡镇企业用地2公顷以上,乡村公共设施、公益事业用地3公顷以上,由省人民政府批准。

 第三十四条 农村村民建住宅用地,由村民提出申请,经村民代表会议讨论同意向村民公布,乡(镇)人民政府审核后,报县(市、区)人民政府批准,并核发建设用地批准书。 

 农村村民住宅用地按以下标准执行: 

 (一)农区:村人均耕地667平方米(1亩)以下的,每户宅基地不得超过200平方米,667平方米(1亩)以上1334平方米 (2亩)以下的,不得超过267平方米,1334平方米(2亩)以上的,不得超过330平方米; 

 (二)牧区:每户宅基地不得超过330平方米。 

 第三十五条 乡镇企业、乡村公共设施、公益事业和村民住宅建设工程竣工后,其用地由县(市、区)人民政府土地行政主管部门负责核查,并依法办理土地登记发证。 

 第五章 法律责任 

 第三十六条 土地登记机关对土地登记申请不按规定期限办理的,土地登记申请人可以向上一级人民政府投诉,由上一级人民政府责令其限期办理;给土地登记申请人造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任;对直接责任人员,按国家有关规定给予行政处分。 

 第三十七条 土地登记申报者出具虚假文件骗取登记或涂改土地登记证件的,由县级以上人民政府注销其土地登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 

 第三十八条 征用土地批准后,逾期不支付各项征地费用的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期支付;逾期每日按补偿费用总额的1‰支付滞纳金。 

 第三十九条 利用职务之便,滥用职权,致使违法批地、低价出让、处置国有土地的,由上级人民政府土地行政主管部门公告无效,对直接责任人按国家有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 

第六章 附 则 

 第四十条 本办法实施中的具体应用问题,由省土地行政主管部门负责解释。 

 第四十一条 本办法自公布之日起施行。1988年9月20日省七届人大常委会第四次会议通过、1997年9月29日省八届人大常委会第二十九次会议修正的《甘肃省实施土地管理法办法》同时废止。


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中国人民银行、国家外汇管理局关于调整资本项下部分购汇管理措施的通知

中国人民银行 国家外汇管理局


中国人民银行、国家外汇管理局关于调整资本项下部分购汇管理措施的通知

(2001年9月19日 中国人民银行、国家外汇管理局发布)

银发[2001]304号


中国人民银行各分行、营业部,省会(首府)城市中心支行,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市中心支行;国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局;各中资外汇指定银行:

1998年,中国人民银行和国家外汇管理局根据形势需要,在资本项目外汇管理方面采取了一些临时性的购汇限制措施。这些措施对稳定当时的外汇形势、防止逃套汇起到了积极作用。目前,我国宏观经济健康运行,外汇收支状况良好。为支持企业自主经营,促进银行提高资产质量,贯彻“走出去”的战略,现决定对这些措施做如下调整:

一、取消对购汇偿还逾期国内外汇贷款的限制。外汇局各分局在审批购汇时应坚持企业申请购汇原则,并通过分期分批核准等办法,避免大规模集中购汇。

二、放宽对购汇提前偿还国内外汇贷款、外债转贷款及外债的限制。一是贷款合同中有提前偿还条款的,经外汇局批准,可以自有外汇提前偿还;二是经外汇局批准,可以购汇提前还贷,包括:1、经国务院批准的提前还贷;2、因国家政策调整引起的企业债务重组、关停并转等情况需要提前还贷的;3、法院判决需要提前偿还的。

三、放宽对购汇进行境外投资的限制。国家对外战略性投资项目(经国务院批准的项目)、境外带料加工项目及援外项目可以购汇投资,其他项目以自有外汇为主进行投资。

信用证垫款项下的购汇事宜另行通知。

本文自下发之日起执行。此前的有关规定与本文精神相抵触的,以本文规定为准。国家外汇管理局各分局接本文后,应尽快转发所辖分支局和相关单位。各中资外汇指定银行总行应尽快将本文转发所属分支行。执行中如遇问题,请及时向国家外汇管理局资本项目管理司反馈。

特此通知。

二ΟΟ一年九月十九日


浅议经营者的安全保障义务及责任

刘成江


  一、安全保障义务的概念及法理依据
  根据《解释》第6条第1款,安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人其他组织应尽的在合理范围内的使他人免受人身、财产损害的义务。细言之,安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的免遭侵害的义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、邮电部门的经营场所,体育馆、动物园、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所,都属于经营场所。对经营场所所负有安全保障义务的主体,包括经营场所的所有人、管理者、承包经营者等对该场所负有安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。
  经营者的安全保障义务的法理基础是社会活动安全注意义务。社会活动安全注意义务由诚实信用原则派生而来的,它来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。社会活动安全注意义务原先指维持交通安全而言。其后扩张于其他社会交往活动,以强调在社会生活上应负防范危害的义务,具体指“在自己与有责任的领域内,从事或持续特定危险的,负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施,保护第三人免于危险”的义务。
  张新宝教授认为经营者承担安全保障义务的法理依据为:第一,收益与风险相一致的原则;第二,危险控制理论;第三,从经济学角度来看,由经营者承担安全保障义务更加具有经济性;第四,从社会学角度看,根据现代公司法社会责任理论,经营者是强势群体,应尽到安全保障这一社会义务;第五,从世界立法思潮来看,让经营者承担安全保障义务是符合世界立法思想潮流的,笔者对此持赞同意见。
  二、经营者安全保障义务的内容
  经营者安全保障义务的确立,是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺,即经营者需要履行那些义务,才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。
  经营者的安全保障义务具体内容包括对经营者自身提供服务所承担的安全保障义务和预防外来(外界、第三人)侵害的安全保障义务。该义务具体体现为:第一,提供和经营规模及收费相适应的预防第三人侵害的必要设备、设施;第二,对有可能发生第三人侵权的服务场所配备与其规模相当的适合的保安人员,保安人员在日常工作中认真履行职责,防御来自第三人的侵害;第三,对可能发生第三人侵害的不安全因素做出明显的警示、劝告;第四,因第三人侵害而使受害人遇险,经营者应当尽到尽力救助的义务。对前三项义务内容一般不会发生歧义,实践中主要是对第四项义务的具体内涵有较大的分歧,例如对乘客在公共汽车上受到第三人的不法侵害,承运人的尽力救助义务如何体现?换言之承运人的何种作为才视为尽到了尽力救助义务?承运人的尽力救助义务是否要求承运人必须和歹徒搏斗?我们认为承运人不仅对遇险的乘客有尽力救助的义务,同时对其他乘客也负有安全保障义务,因此不能苛求在任何情况下承运人都必须与歹徒搏斗,应视具体情况而定。在不危及行车安全、不危及其他乘客的人身安全,有条件、有机会制止歹徒的不法侵害,司乘人员应当采取有效措施制止。如果根据现场具体情况,有条件、有机会能够制止不法侵害而漠然不作为,听任歹徒肆意行凶,就构成了对尽力救助义务的违反。
  经营者的尽力救助义务应当是积极的作为行为,该义务具体要求:第一,经营者应当与实施不法侵害的歹徒作斗争,保护进入经营场所的人员安全。需强调的是斗争与搏斗不同,斗争是要讲方式、方法的,是与歹徒斗智斗勇,以制止歹徒的不法侵害为目的,采取何种措施视具体情况而定;第二,以最迅捷的方式拨打110、120电话,寻求救援;第三,保护现场,采取有效措施抢救、护理伤员;第四,向警方如实反映案情,提供得以侦破案件的一切线索。
  三、确定经营者安全保障义务内容的原则
  安全保障义务是经营者为了消费者的利益而应遵循的法律要求,而任何义务的法律考虑又建立在公共政策、社会经济因素、行为人的预见能力等基础之上,因而法律不可能对各行各业的经营者的具体的注意义务一一予以细化。换言之,在制定法之外,经营者仍承担着程度不同、内容各异的保障消费者人身及财产安全的非制定法上的合理注意义务。那么在实践中如何确定经营者安全保障义务的具体内容呢?有两项原则必须遵循:
  第一,从受害人角度讲,如果其对经营者存在着合理的具体的依赖,则该依赖内容即可能成为经营者的具体的义务。如每一个进入麦当劳的消费者都有理由相信,当他人偷盗自己的财物时,麦当劳的保安和其他员工如果发现都会协助自己制止,该依赖即为合理的具体的依赖,如果经营者违反这一依赖义务则构成侵权。但是,不能仅仅依据受害人对经营者主观上存在依赖,即认定经营者负有义务,“依赖”是否合理,应依据一般的社会公平来判断。
  第二,经营者对其所应当承担的义务是否具有合理的预见性。所谓合理的预见性就是理性人的预见,而理性人无非是法律所虚拟的公平人格而已。因此,合理的预见实际上就是意思自治与公平正义所要求的一种预见。然而这并不意味着经营者仅对他可预见的特定的或个别的消费者承担过错侵权责任,而是指经营者只要预见到他的行为会对包括消费者在内的某一类人造成损害就应当承担侵权责任。经营者不能合理预见的不能作为经营者安全保障义务的内容,如在五月花案中,五月花公司作为经营餐饮的企业不可能预见到顾客自带酒水中藏有炸弹。
  四、经营者安全保障义务的性质
  安全保障义务的来源和种类很多,而在消费者受到第三人侵权时,经营者的安全保障义务从性质上看有其自身的规定性。
  (一)以法定义务为基础
  经营者的安全保障义务究竟是何种性质的义务?学界有人认为是合同附随义务,是根据诚实信用原则延伸出来的义务。我们认为,经营者的安全保障义务首先是一种法定义务。诚然,消费者与经营者之间存在消费合同关系,根据诚实信用原则,经营者有保证消费者消费安全的合同附随义务,但是,这种附随义务具有地位的附随性、内容的不确定性等等局限性,对保护处于弱势地位的消费者的权益显然不利。而在消费者保护法律制度中,因其以社会为本位,以实质正义为理念,维护社会权利和利益,故而强化了经营者义务,以保护消费者权益。由此,合同附随义务由合同法中的附随地位上升为一般义务的地位,不再是附随义务而成为法律上的基本义务。这从《消费者权益保护法》第18条的规定可见一斑。所以,安全保障义务是经营者的一项法定的强制性义务。
  安全保障义务以法定为基础,而法律所规定的只是对经营者的最低的要求,它有一定的限度和范围。当事人之间当然可以在合同中约定高于法律规定的安全保障义务(经营者单方面承诺自己的义务高于法定义务而为相对人默示接受者,应当认为存在相应的合同约定),此时,经营者的义务范围和应负责任可以按其约定确定。
  (二)以积极作为义务为原则
  安全保障义务作为一种法定的义务,经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为,保障消费者的人身或财产安全。经营者的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。负有积极作为义务但不积极作为而致人损害者,谓之消极加害行为。我们认为,经营者不积极履行自己的法定安全保障义务,致使消费者受到第三人侵害而受损,即构成消极加害行为。尽管消费者受到损害是由第三人的侵权行为直接造成的,但是若经营者积极履行了自己的安全保障义务,则消费者可以避免损失或者减少相应损失,故可以认定经营者不积极履行自己的义务和消费的损害之间存在因果关系。因此,经营者没有尽到安全保障义务并有过错的情况下,便符合了侵权行为的构成要件,构成消极侵权。当然,经营者的消极侵权和第三人的积极侵权是基于不同的法律规定和不同的法律事实所产生的性质不同的两个侵权行为,他们承担责任的方式也有所不同。如果经营者因为违反法定的安全保障义务,造成消费者受到第三人侵害而受损的,应当由第三人承担侵权责任,而经营者承担补充责任。
  我们注意到,经营者在出现消极侵权行为时,可能既违反法定义务又违反约定义务,出现责任竞合的情况。甚至还会因为消费者和经营者之间有高于法律规定的安全保障约定,导致经营者在违约时,应承担相应的违约责任的情况。在上述情况下,经营者对积极义务的违反究竟应承担什么责任,受害的消费者有选择的权利。
  五、第三人侵害消费者的经营者责任
  既然经营者在违反安全保障义务时要承担责任,那么经营者的责任究竟应该如何确定呢?尤其是在损害是由第三人引起的情况下,第三人和经营者的责任究竟如何分配才能体现公平正义的原则,这也是个值得研究的问题。我们可以看到,如果经营者没有违背安全保障义务,那么损害结果可以避免,正是由于经营者的疏忽大意才给了第三人可趁之机,因此经营者理应对此疏忽大意承担责任;如果经营者并不是损害事实直接发生的原因,第三人的侵害才是损害发生的直接原因,那么完全由经营者来承担责任则过于苛责。
  我国司法实践对这种情况下经营者应该承担何种责任反应不一,有的认为应该承担违约责任,有的认为应该承担侵权责任,有的认为经营者和第三人属于共同侵权应该承担连带责任,还有的从惩罚角度让经营者承担完全责任。
  笔者认为,认定经营者仅承担违约责任对消费者的保护过弱,;认定经营者和第三人基于共同侵权而承担连带责任不合法理,因为,共同侵权必须基于共同的行为或共同的故意,在第三人介入的侵权案件中,经营者只是消极的不作为,属于过失违反安全保障义务,而第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权益义务,两者故意或者过失的内容不同,而且一个积极的加害行为和一个消极的不作为也不是具备关联性的共同行为,因此这种情况不适用共同侵权;让经营者承担完全赔偿责任更不可取,这完全颠倒了责任原因的主从,对经营者也过于苛刻,违背了公平正义原则。因此,《解释》规定经营者的责任是补充性赔偿责任, 即经营者在未尽合理谨慎的安全保障义务时,应该对其承担赔偿责任。受害人在加害人不能完全承担赔偿责任时,也可以要求经营者承担全部责任,当然经营者在承担了责任后,有权向加害人追偿,这样既能够保障受害人的损害得到充分赔偿,也使得经营者和第三人的责任分担更公平,防止第三人因此获得的消极利益,这样,在经营者和第三人之间达到了一种平衡。


北安市人民法院 刘成江