关于民法方法论的传统著述通常不涉及实证研究方法。这与民法学研究的“规范性”特征相关。所谓规范性，是指民法学研究主要服务于建构一套明确、具体并且不存在内在冲突的规范体系。传统的文义解释、体系解释、扩大解释、限缩解释等，都是在相关民法规范的具体内涵不明确、不具体的时候，为了确定规范的具体内容而进行的理论操作。当相关规范不存在的时候，民法方法论则运用漏洞填补的方法来进行实质上的民法规范创制，诸如目的性限缩、目的性扩张、类推解释就属于此类方法。在传统的民法方法论中也包含了诸如比较法、法社会学、法经济学等方法的运用，但是这些方法都服务于寻找“妥适的规范”这一目的，它们之间的区别不过是寻找规范的路径不同而已。

实证研究与传统的民法方法论存在重要区别。首先，实证研究关注的并非规范体系的建构问题，而是规范适用和运行的实然状态。如果说传统的民法方法论寻求的是“应然”的规范是什么，那么实证研究关注的则是社会生活中“实然”的规范是什么。举例来说，关于限制高利贷的问题，传统民法学方法论关注应该确立什么样的规范，究竟超过法定利率的多少才应认定为高利贷。而实证研究则关注在特定的社会经济环境发生的借贷行为中当事人约定利率的具体状态如何，利率的高低呈现怎样的曲线分布，特别高的利率占多大的比例等等。

其次，实证研究是描述性的而非规范性的，通常不涉及评价问题。传统的民法方法论则包含了浓厚的评价因素。虽然说民法的根本精神是私人自治，原则上尊重私人对其生活作出的规划和安排，并且给予国家法层面的保障，但民法并非一概放任私人自治，在很多情况下也会通过强制性的行为规范和效力判断规范对民事生活中的人的行为模式加以调整和引导。这种调整和引导的过程必然包含了对于某种理想的民事生活秩序的追求。从这个角度看，传统的民法方法论不可能是价值无涉的，必然包含价值判断的因素。相比之下，实证研究所追求的恰恰是一种价值中立的状态。举例来说，现代民法追求男女在婚姻家庭中的平等，并通过各种民法规范的设置来实现这一目标。但是对婚姻家庭案例的实证研究也许会揭示这样的一个事实：那些旨在保护妇女的法律规范在实际的运用中恰恰导致妇女在社会生活中地位的弱化。实证研究不对这样的状况进行评价，只是揭示这样的事实的存在。

再次，实证研究在很多情况下对法律规范采取一种“外部视角”，而传统的民法方法论往往对法律规范采取“内部视角”。所谓外部视角，是指把法律规范看作一种社会事实，它与其他条件一起塑造着人的行为模式，法律规范得到遵守或者被违反本身更多地被看作一种有待解释的社会现象。而所谓内部视角，是以法律规范具有效力、应该得到遵守为前提，分析规则是什么、何种规则更为合理等问题。一般来说，当事人对待规则的态度（遵守／违反／规避）并非传统民法方法论关注的重点。

只有注意到这些差别，才能理解为什么在很长时间里实证研究方法并没有引起民法学界的足够重视。法学研究的重点是面向规范的分析和研究，教义学的分析方法必然是一种主导性的研究方法。而实证研究则更多的属于社会学研究、经济学研究乃至政治科学研究的领域。虽然民法学界从未否认其研究成果对于立法（其功能是界定法律规范的大致框架）的价值，但民法学者一直以来坚持一种纯粹法学性质的“规范研究”，忽视了对于其他学科知识的汲取以及交叉学科研究方法的运用。

值得注意的是，相较于刑法和诉讼法、行政法等公法领域的研究而言，中国民法学界对实证研究方法的忽视显得非常突出。这主要是因为相较于公法而言，民法被认为更加具有“普世性”因素，因此民法学研究的“中国语境”因素一直没有得到足够重视。再加上中国民法的继受法性格，导致在相当长的时间内，借助于比较法的资料，借鉴（其实就是移植）欧美、日本和我国台湾地区的民法理论和制度，成为中国民法学研究的主流方法。这种大规模的理论和制度继受也与中国民法近二十年来主要围绕重要的民事立法活动展开其研究规划存在联系。考虑到民法体系的庞大，中国民法学界其实还没有来得及从“立法论”占据主导地位的方法论模式中抽身出来，认真评估这些年来民事立法工作的实际效果。

应该承认，学术发展是一个循序渐进的过程。改革开放以来的民法理论和制度引进为今后的进一步发展提供一个基础和平台，虽然不能说是尽善尽美，但是三十多年来的积累和成就还是值得肯定的。我们今天讨论实证研究方法，需要的是民法方法论的进一步发展，而非革命。基于对法学研究的基本性质的认识，笔者甚至认为，实证研究方法只能成为传统民法方法论的补充。

这样说并不意味着反对实证研究在民法研究中的运用。相反，正是因为现实条件的变化，要求民法学研究必须在方法论上有所发展。其中最主要的就是对实证研究方法的重视。首先，民法理论研究必须正视“中国语境”。任何法律规范都必须要适应特定社会的政治、经济、文化环境才可能发挥实效，否则难免水土不服。而“中国语境”究竟表现为什么，必须借助于对民法规范在实际运行中的效果的实证研究，才有可能被揭示出来。其次，伴随着大规模民事立法活动的渐趋结束，民法理论工作的中心毫无疑问要转移到民法规范的适用和运行方面来，而这一方面的工作如果没有实证研究方法（尤其表现为实证案例研究）的支持，那么就无从评价民法规范适用的具体社会效果，也难以引导规范解释和建构的具体方向。再次，实证研究与传统民法方法论可以而且应该形成一种有益的互补关系。对于“应然”的设定离不开对“实然”状态的了解。中国民法学研究必须直面真实的中国问题，这只能通过实证研究才能找到。

在中国民法学的研究中运用实证研究方法或者吸收实证研究成果，要求民法学界具有一种更加开阔的理论视野，注意交叉学科研究方法的运用，关注实务案例中反映出来的问题，对民法研究的外部视角保持相当程度的敏感，甚至在必要的时候能够做到自觉地视角转换。

实证研究作为一种方法论的价值和意义，就是要求民法学者能够对霍姆斯法官的那句名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”有一种切实的领会以及实际的运用。


（作者：薛军 北京大学法学院 副教授）

出处:法学研究 2012年第1期
江苏省南京市劳动和社会保障局


关于印发《南京市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批和监督管理暂行办法》的通知


各区县劳动保障局，市各产业集团（公司）、开发区，各有关单位：
为深入贯彻实施《劳动法》和《行政许可法》，加强对企业实行特殊工时制度的审批和监督管理，维护劳动者合法权益，规范行政许可审批行为，经向社会公开征求意见后，现将《南京市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批和监督管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。


二OO六年四月十三日


附件：
南京市企业实行不定时工作制和综合
计算工时工作制审批和监督管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强对企业特殊工时制度的审批和监督管理，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国行政许可法》和国家有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于生产、经营地在本市行政区域内，并依法在我市参加社会保险的各类企业。
第三条 企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，经企业申请、劳动保障行政部门批准可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。
第四条 企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应当遵循科学合理、规范用工管理和平等协商自愿的原则，切实保障劳动者身心健康。
第五条 申请不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，应当根据工作性质和生产特点科学安排职工的工作和休息，合理制定职工就餐、防暑降温、医疗救护等工作办法，并充分听取职工意见，与企业工会和劳动者集体协商一致。企业有主管部门的，相关办法应当先经企业主管部门审核。　　　
第六条 企业对实行不定时工作制或综合计算工时工作制的职工，应严格遵守国家关于女工和未成年工的特殊保护规定，依法合理调整其工作时间和生产定额。
企业不得强令职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制，更不得以暴力、威胁或者非法限制人身自由等手段强迫劳动者超标准延长工作时间。
第七条 市劳动保障行政部门主管全市企业不定时工作制和综合计算工时工作制的审批和监督管理工作。
市县劳动保障行政部门按照职责管理权限，具体负责相关企业不定时工作制和综合计算工时工作制的审批和监督管理事务。
第八条 工会组织依法维护职工合法权益，对企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的情况进行监督。
第二章 不定时工作制的基本规定
第九条 不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职工因职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。
第十条 不定时工作制可适用于从事下列工种或者岗位的人员：
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、营销人员、非生产性值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输驾驶员、押运员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特点，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
第十一条 对于实行不定时工作制的职工，企业应当根据标准工时制度合理确定职工的劳动定额或其他考核标准，保障职工休息休假权利。
第三章 综合计算工时工作制的基本规定
第十二条 综合计算工时工作制是指因工作性质特殊，需要连续作业或受季节及自然条件限制等情况，分别采用以周、月、季或年为周期，综合计算工作时间的工时制度。
经批准实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体工作日的实际工作时间可以超过8小时，但必须保证劳动者每天休息不得少于10小时；超过8小时以外的工作时间应当视为加班，必须按照劳动保障法律法规的规定支付劳动者加班工资。
对于从事第三级以上（含第三级）体力劳动强度工作的职工，每日连续工作时间不得超过11小时，每周至少休息1天。
第十三条 工作时间是指劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点的工作时间。包括：职工在工作时间前后和工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作所需要的时间；职工在工作过程中临时解决必需的生理需要时间；职工受单位、领导指派或根据工作性质要求并经单位、领导授权到工作场所以外从事与职务有关的工作时间；还包括工间休息时间、女职工特别保护规定所需时间及法律法规规定的其他应当认定的工作时间。
第十四条 综合计算工时工作制可适用于从事下列工种或者岗位的人员：
（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；
（二）地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；
（三）在市场竞争中，由于受外界因素影响，生产任务不均衡的企业职工；
（四）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
第十五条 实行综合计算工时工作制的企业可采用集中工作、集中休息、轮休调休等适当方式，保障职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
第四章 申请与审批
第十六条 申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制的企业，应当符合以下条件：
（一）企业用工管理规范，与所有劳动者依法签订劳动合同、参加社会保险；
（二）企业能够明确实行不定时和综合计算工时工作制的实施范围，涉及的岗位、工种及人数应当清晰，同时征得工会同意，并广泛听取职工意见；
（三）能够依法建立健全包括实行不定时工作制或综合计算工时工作制和工资支付制度在内的各项劳动保障规章制度；
（四）企业的劳动保护和安全卫生条件符合规定标准，并能够采取积极措施，切实保护职工身心健康。
第十七条 企业申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制，应当向劳动保障行政部门提供以下材料：
（一）企业营业执照、劳动和社会保障登记证及社会保险登记证副本和复印件；
（二）企业申请实行特殊工时工作制的报告和企业工会或职代会的审议意见；
（三）《企业特殊工时工作制申报表》（含：实施范围，申报岗位、工种，人数，主管部门意见等）；
（四）与企业实行不定时工作制或综合计算工时制相关的工资支付制度及保护职工休息休假权利的实施方案等规章制度；
（五）企业实行特殊工时工作制的职工花名册及其社会保险费缴费证明；
（六）其他依法应当提供的证明材料。
第十八条 劳动保障行政部门收到企业申请后，应当对企业的申请和提交的材料进行审查。
企业提供的申请材料完整，并符合规定条件的，劳动保障行政部门应当在接到企业申请材料之日起五日内下达受理行政许可通知书；申请材料不完整或者不符合规定条件的，应当当场或者在五日内一次性告知申请人需要补正的全部材料。企业的申请不符合条件的，劳动保障行政部门应当不予受理，并书面说明理由。
第十九条 劳动保障行政部门受理企业申请后，应当对企业与职工签订的劳动合同、参加社会保险、实行特殊工时工作制的有关情况和条件进行调查核实，并可以指派两名以上工作人员进行现场核查；同时，还可以将企业申请内容向职工公示，深入听取职工群众或工会组织的意见。
调查核实时，有关单位和个人应当予以协助，安排相关人员配合工作，据实说明情况和提供证明材料。
第二十条 企业的申请符合法定条件和标准的，劳动保障行政部门应当依法自受理申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出行政许可决定的，经本机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
劳动保障行政部门对企业作出准予实行不定时工作制或综合计算工时工作制的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达《企业实行特殊工时工作制许可证》。
第二十一条 经审查，企业的申请不符合法定条件或标准的，劳动保障行政部门应当依法作出不予行政许可的决定，说明理由并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十二条 劳动保障行政部门作出的准予企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制的决定，应当通过南京劳动保障网站予以公开，方便公众查阅。
企业应当将劳动保障行政部门作出的准予企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制的决定在本单位显著位置予以公示，接受工会和职工的监督。
第五章 监督与检查
第二十三条 《企业实行特殊工时工作制许可证》有效期暂定两年。有效期内企业应当每年一次向劳动保 障行政部门书面报告实行不定时工作制或综合计算工时工作制的情况，总结经验，查找问题，完善办法。有效期满前一个月内，企业需顺延实行特殊工时工作制的，应当向原审批机关书面提出顺延申请。
逾期未申请顺延或申请未获准的，其《企业实行特殊工时工作制许可证》作废。
第二十四条 企业需变更实行特殊工时工作制的范围、岗位、工种、人数及其他相关内容的，应当向原审批机关书面提出变更申请。经审查，企业申请符合规定条件、标准的，劳动保障行政部门应当出具同意其顺延和变更的书面通知，并进行登记备案。
第二十五条 经批准实行不定时和综合计算工时工作制的企业出现下列情形应重新申报：
（一）企业发生撤销、变更、分立、合并等情况的；
（二）有效期届满未申请延续许可，原《企业实行特殊工时工作制许可证》作废的。
第二十六条 劳动保障行政部门应当依法加强对企业实行不定时和综合计算工时工作制的监督检查，发现违法行为及时进行处理。
劳动保障行政部门依法对企业实行不定时和综合计算工时工作制进行监督检查时，企业应当如实报告情况，提供用人情况、考勤记录、工资支付记录等必要资料和证明，不得弄虚作假、阻碍、拒绝。
第二十七条 工会和职工对企业违法从事不定时和综合计算工时工作制活动的行为，有权向劳动保障监察机构举报、投诉。
劳动保障行政部门对监督检查中发现问题以及被举报、投诉经查实的违规企业，应当予以书面警告并限期整改，对屡次违规或不及时整改的企业，可依照《行政许可法》的规定，对《企业实行特殊工时工作制许可证》依法予以撤销或注销。
第二十八条 企业违反国家工时制度的有关规定，按照《劳动法》和《劳动保障监察条例》的有关规定查处。
第六章 附 则
第二十九条 本办法由市劳动保障行政部门负责解释。
第三十条 本办法自2006年5月1日起试行。此前审批的执行特殊工时工作制的企业应当在本规定实施后六十日内补办申领《企业实行特殊工时工作制许可证》手续。