雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。
然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备”，也有的理解为“在指定的场地内为其进行工作由此形成了雇佣关系”。这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。
一、目前区分雇佣关系与承揽关系的难题
区分雇佣关系与承揽关系的标准很多，也形成了传统的区分理论体系，但是在经济生活以及司法实践中，传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用，界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题：
1、有无工作成果的认定困难。
雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别，但是有无工作成果的认定也很困难，虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果，这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难，即使是有成果的情况下认定也很困难，特别是没有物化成果的情况下，承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同，这样二者就很难进行区分。而且，雇佣关系虽然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系，在这种情况下，对二者进行区分存困难。
2、是否具有控制、监督关系的认定困难。
在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。虽然，在理论上，劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别，但是，在实践中，由于工业化的程度越来越高，各种职业渐趋专门化，雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会，雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式，这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制，比如非典型用工，非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的，并且往往工作的地点，时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下，控制因素是很模糊的，很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上，其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况，往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系，从错误的认定是承揽关系；然而另一方面，在承揽关系中，定作人可以对承揽人作出指示，在有些时候，这种指示也比较具体、细致，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督，定作人基于最基本的权利，有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆，使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难，需要分清楚控制、监督的内在含义，不能光看表面。
3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。
在雇佣关系中，一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但是在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作，不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有的情况下，雇员会自备工具、场所，这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征；而另一方面，承揽关系中，一般情况下，定作人是不提供劳动工具和工作场所的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系，则可能导致判断混乱。
4、时间长短的情况下认定困难。
雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的，但这都是一般情况，并不是绝对的，有的雇佣关系时间较短，比如临时性的雇佣关系，这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候，承揽关系也可以表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。
这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系，认定两者的界限时存在障碍，因此应对区分标准进行主次划分，并确定适用的先后顺序，才能更好的区分两者，也急需加强立法，一一列出，确定区分标准的适用规则，并对几种比较典型的案件作出定性规定，以供各地法院审理案件时把握，解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。
二、区分雇佣关系和承揽关系的方法
区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。本案中，张某和王某之报酬在于他们所堆置完成的车辆数，即每卸下一车并堆置完成，则获得100元的报酬，而且刘某在找了张某后，张某为了工作方便又自行找了王某，这完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬”。因此，刘某与张某和王某形成的是承揽关系而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，刘某明知原木堆置过高容易滚落产生危险，却不采取一定的预防措施，反而要求张某和王某堆置高一些，对承揽工作的指示存在过失，故对于马某遭受的损失，张某和王某应当承担赔偿责任，刘某也应当承担相应的赔偿责任。
（作者单位：广西天峨县人民法院）
国家工商行政管理总局关于切实加强2012年元旦、春节市场监管工作的通知
国家工商行政管理总局
国家工商行政管理总局关于切实加强2012年元旦、春节市场监管工作的通知
工商办字〔2011〕260号
各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局：
2012年元旦、春节(以下简称“两节”)将至。为深入贯彻党的十七届六中全会、中央经济工作会议精神，切实维护节日期间的市场秩序和食品安全，确保人民群众过一个欢乐、祥和、平安的节日，现就有关事项通知如下：
一、进一步提高思想认识，切实加强节日市场监管工作
做好2012年“两节”期间市场监管工作，对于深入落实科学发展观，切实做好2012年各项工作，保持“十二五”时期经济社会发展良好开局，以优异成绩迎接党的十八大胜利召开具有重要意义。各地工商行政管理机关要充分认识加强节日市场监管的重要性，进一步增强加强节日市场监管的责任感和紧迫感，精心部署，突出重点，细化措施，落实责任，切实维护节日市场秩序。
二、强化流通环节食品安全监管，维护食品市场消费安全
“两节”期间是食品安全风险集中、问题易发的敏感时期。各地工商部门要有针对性地组织开展节日食品市场专项执法检查，严厉打击食品违法经营行为。一是要结合严厉打击食品非法添加和滥用食品添加剂、“瘦肉精”、“地沟油”等违法犯罪专项行动，以消费量大、消费者申诉举报集中以及与人民群众节日消费密切相关的酒类、肉制品、米面制品、禽蛋制品、儿童食品、老年食品、乳制品、膨化食品、豆制品、饮料、糕点、调味品、食用油、腌制食品、冷冻食品、元宵汤圆、民俗特产食品等品种为重点，以农村、城乡结合部、旅游景区、机场、车站码头、庙会为重点区域，以商场超市、批发市场、集贸市场、食品店为重点场所，开展专项执法检查、联合执法行动，严厉打击销售过期霉变食品、“三无”食品等违法行为。二是加强食品质量日常监管，确保流通环节食品消费安全。加大食品市场日常巡查监管工作力度，严格监督经营者履行食品进货查验记录义务，加强对预包装食品、散装食品和进口食品的监管，强化对退市食品的监管，严防过期食品再次进入市场。
三、积极参与文化市场监管，营造社会主义文化大发展大繁荣的良好环境
“两节”期间，是文化市场的活跃期。要根据节日文化市场特点和近期文化市场变化情况，加强文化市场监管。一是深入开展校园及周边治安综合治理。会同有关部门整治低俗玩具，坚决查处取缔黑网吧，禁止在学校周边设立电子游艺厅、歌舞厅等娱乐场所。二是深入开展“扫黄打非”工作。会同有关部门加强对出版物批发、零售、出租、放映单位的日常监管，依法查处违法经营行为。深入开展“扫黄打非”行动，加大力度扫除淫秽色情出版物和其他各类非法出版物。三是严厉打击虚假违法广告。以直接关系人民群众健康安全的药品、医疗、保健食品等广告为重点，及时发现、制止和查处虚假违法广告，努力维护文明诚信的广告市场秩序。
四、加强各类市场监管，切实维护良好的市场秩序
要加强对网络市场、旅游市场及烟花爆竹等重点商品市场的监管，切实维护广大消费者的合法权益。一是要充分发挥工商行政管理职能作用，严格烟花爆竹市场准入，认真开展市场专项检查，切实规范市场经营行为，促进烟花爆竹消费安全。二是组织开展对较大B2C网站网上预售商品实地检查，指导网络商品经营者注意节假日快递“爆仓”问题，进一步加强对网络商品交易行为投诉举报受理工作，查处违法经营行为。三是进一步加大打击传销力度，严防出现群体性传销事件。四是围绕重点旅游时段、重点旅游商品、重点旅游景区、重点旅游市场等积极组织开展旅游市场专项整治，净化假日旅游消费环境和市场秩序。五是严把市场畜禽产品准入关，严禁未经检验检疫或检验检疫不合格畜禽产品上市交易，积极参与防控动物疫情，促进畜禽产品质量安全。六是充分发挥12315消费者申诉举报网络作用，及时受理和依法处理消费者的申诉举报，严厉查处侵犯知识产权和流通领域销售假冒伪劣商品违法行为，切实保护广大消费者合法权益。
五、积极配合安全生产和社会管理综合治理工作，积极维护社会和谐稳定
要积极配合有关部门做好安全生产和社会管理综合治理工作。一是加强巡查检查，积极配合做好安全生产工作。充分运用登记监管职能，进一步提高辖区内监管巡查工作水平，积极配合有关部门，继续深化重点行业、高危行业安全生产治理整顿，切实维护消费者合法权益和群众生命财产安全。二是认真开展火灾隐患排查整治，切实加强防火防盗防爆和防事故的工作。加强对办公场所、自管房产及本单位在建工地火灾隐患排查，配合有关部门加强各类商品交易市场防火管理，指导市场主办单位采取有效防范措施，严防恶性事件发生，确保人民群众生命财产安全。三是配合有关部门做好春运工作。明年元旦、春节相隔较近，客流高度集中，要配合有关部门做好春运各项工作，努力满足人民群众的出行需要，营造和谐春运氛围。
六、严肃值守纪律，扎实做好应急防范和处置工作
各级工商行政管理机关要切实把“两节”市场监管工作列入重要议事日程，加强组织领导，强化协作配合，抓好检查督查和落实，提高监管效能。要高度重视节日期间的值班工作，严格落实岗位责任制，严格执行领导干部到岗带班和关键岗位24小时值班制度，坚持重大事项报告制度，所有值班人员必须坚守岗位，尽职尽责，严禁擅离职守。要以有效预防和有序处置食品安全事故为重点，密切关注互联网、新闻媒体披露及群众举报的相关信息，强化应急处置措施，妥善及时处置突发问题。
国家工商行政管理总局
二〇一一年十二月二十一日