海事审判实体正义的程序保障初探
——从超时空角度述评《海事诉讼特别程序法》

倪 学 伟①

[内容提要]实现海事审判的实体正义，须臾不可或缺正当程序的有效保障，中外实践无不证明其为颠扑不破的真理。本文通过海事审判实体正义的程序保障这一基本视角，用辩证的方法客观地评述了《海事诉讼特别程序法》之优与劣，并以实证分析和规范分析为工具探讨了该法在审判实践中的功能与价值，即实现程序的绝对的、“看得见的”公正暨保证实体审判的相对公正，以此期许本文能给这一新法以恰当的学术定位——开创太平洋西海岸海事审判实体正义与程序正义并重之新时代。
[关键词]海事诉讼特别程序法 正义 海事审判 海商法




《海事诉讼特别程序法》生效施行，为我国实现2010年成为亚太地区海事司法中心之一的既定目标奠定了良好法律基础，为海事审判实体正义的追求建立了优良的程序保障机制，并与我国新世纪法院“公正与效率”之工作主题完美契合，标志着我国海事审判进入了实体正义与程序正义并重的全新发展阶段。
一、《海事诉讼特别程序法》是海事审判实体正义追求过程中的程序正义的保障
《海事诉讼特别程序法》，顾名思义，是一部程序法，它是关于法院行使海事审判权，对当事人诉至法院的海事权利争执或海事法律关系依实体法进行审理判断的规程或法式的一般性规定的法律。其主要作用是使法院“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定” ，以解决当事人之间的法律争执。冠“特别程序法”之名，皆因从法律分类讲，程序法只有民事、刑事和行政三大类，海事审判程序并非独立的一类审判程序，它只能隶属于民事审判程序，因而海事程序法只能是民事程序法的特别法。根据“特别法优于普通法”原则，审理海事案件，应优先适用《海事诉讼特别程序法》，只有当其没有规定时，才适用《民事诉讼法》。
海事审判属民事审判大范畴，适用《民事诉讼法》是适当的。《民事诉讼法》许多规定，如回避制度、合议制度、庭审程序、调解制度等，对海事案件审判都能起到很好的规制作用，可以达致施用程序法之目的。但不可否认，海事审判又具自身之独特性，这导源于水运法律双轨制以及海事审判的强烈专业技术性、涉外性和日趋国际统一性。《民事诉讼法》作为民事诉讼基本法，在总体制度框架方面可满足海事审判需要，但在具体制度的设计上已不能适应海事审判特点，准确说从来就没有适应过这种特点。对此，试作如下说明：
我国水运法律双轨制是：在跨国越境的远洋货物运输方面，采《海牙规则》、《维斯比规则》之主要规定，实行不完全过失责任原则，且赋予承运人以单位货物责任限制权。即在远洋货物运输中，承运人及其雇佣人员过失导致货损，承运人应担赔偿之责；但承运人及其雇佣人员在驾驶和管理船舶方面过失而致货损，承运人免责，即实行被誉为“海商法基础” 的驾驶过失免责和管船过失免责制。而在内河及沿海货运中，实行《合同法》下的严格责任制，一旦运输过程中发生货损，承运人除不可抗力等原因外都要承担赔偿责任，不允其过失免责，且不享单位货物责任限制权，对货损须全额赔偿。水运法律双轨制要求远洋货物运输适用《海商法》第四章规定，内河及沿海货物运输适用《合同法》、《民法通则》等规定。
海事审判的强烈专业技术性是指，在船舶碰撞、海难救助、共同海损等海事侵权案件审判中，常关涉航海技术、船舶构造与性能、救助技能与防止环境污染技能、共同海损理算等专业技术非常强的问题，可能会使审判变得异常繁复，按通常审判规则无法进行有效审理，甚而至于可能会使审判结果发生偏差，悖离司法公正的根本准则。譬如船舶碰撞案件，其碰撞现场不可能留下如汽车肇事那样的道路痕迹，不可能保存事故现场，而船舶碰撞前造成碰撞紧迫局面的航向、航速及其避碰措施等又难以为对方所了解，且易发生事后针对对方证据材料伪造航海日志等原始证据的行为，从而使法庭对案件事实的查明困难重重。若按《民事诉讼法》的举证、质证规则，允许当事人不受时间限制地举证、质证，则极可能出现一方有针对性地修改证据或作伪证，而使先提供证据材料的另方变主动为被动。船舶碰撞案件的如此特殊性，决定了必须实行证据保密制度、限时举证制度、禁止翻供制度等特殊的诉讼制度，而这是现行《民事诉讼法》所无法满足的，《海事诉讼特别程序法》第八章第一节的规定弥补了这一不足，从程序上保证了对这类案件的公正审判。
海事审判的涉外性，狭义方面是指海事审判案件中一方或双方当事人为外国自然人、法人或合伙组织的案件，广义方面还包括涉港、澳、台的海事案件。涉外海事案件的审判，与纯内国案件相比，应特别注意贯彻执行国家主权与独立、平等互利、海事诉讼权利同等和对等、信守我国所参加的海运公约、尊重与参照执行国际航运惯例等海商法基本原则。
海事审判的日趋国际统一性是指，伴随海运公约大量出现，统一实体法规范在海商法律中占居较为主导的地位，且国际民间组织制定的一些规章制度及标准合同文本的大量使用，使海商法有了较大的国际统一性，从而使主要适用这类实体法的海事审判也随之国际化、统一化。“一百多年来，世界各国从来没有停止过寻求海商法在世界范围内统一的努力” ，新千年到来之际，海运公约、海运惯例、各种标准合同互为补充，海商法的国际统一达到了前所未有的规模和程度，以这种统一海商法为基础的各国海事审判的国际化已成为每一个开放国家所无法也无须阻挡的潮流。尽管不能否认，根据主权原则，一国家司法机关不可能适用外国程序法，目前也没有统一的程序方面的国际公约，但是，当某一种程序规范业已为世界大多数国家所采用，并经证明为行之有效时，则有关国家可通过主权行为修订其程序法，或制定新法律，将这种程序规范纳入本国程序法范畴，从而与涉外审判的世界潮流合拍。
海事审判的以上特点，决定了海事法院审理案件时适用的实体法有《海商法》、《合同法》、《民法通则》、《海洋环境保护法》等国内法以及我国所缔结或加入的海运公约，甚至可能适用外国法律或众所周知的海运惯例。《海事诉讼特别程序法》就是要与这些实体法配套使用，且主要是与《海商法》、海运公约、惯例或外国法律等配套使用。它与这些实体法的关系是形式与内容的关系，两者互相依存，不可分离。这些实体法所规定的是在船舶关系和海上运输关系中，当事人享有哪些权利、承担哪些义务，而《海事诉讼特别程序法》所规定的是怎样使当事人的权利义务受到保护并得以实现。《海事诉讼特别程序法》具有所有程序法的本质特征，即保障实体法的正确实施，实现诉讼过程和诉讼结果的公正，从而力求净化海事诉讼制度中的对话空间、缓和因海事争执引发的紧张气氛，并展现具有时代特色的诉讼文明和文化素养 。
二、《海事诉讼特别程序法》是海事审判实体正义追求过程中成功审判经验的结晶
一部满足于审判需要的新法律的制定与颁行，不外乎是已有的成功审判经验总结升华的结果、法学理论研究成果的条文化法律化的结果以及对国外立法经验借鉴扬弃的结果。由于我国“法学界限于对海商实务的了解不足而对海商法涉之不深；海商实务界则由于缺乏坚实的法学理论的有力支撑而难以推动海商法研究向纵深发展” ，整个海商法律和海事审判理论研究是严重滞后于现实需要的，因而很难说《海事诉讼特别程序法》是法学理论研究成果的法典化结晶，相反，我们倒是基本可以断定，这部法律是审判经验总结和域外经验借鉴的产儿。
海事法院成立十余年来，摸索出了许多行之有效的审判经验，这些审判经验有的表现为最高法院司法解释，有的则以海事法院工作简报或内部规定为载体，而另一些则以海事法官调研论文形式出现，总之都未上升到法律的高度，不具法律强制力。《海事诉讼特别程序法》将各种形式的海事审判经验作了系统化的科学提炼和总结，使之条文化、法典化，赋予了法律的强制力。海事法院的审判经验能否称之为“司法性造法”是有争议的，我国属成文法国家，原则上不允许法官造法，但是，这种审判经验的形成，特别是最高法院的海事司法解释，又较为符合“司法性造法”的属性，即“当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他（法官）以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段” 。无论如何，如果说没有伟大的实践就没有伟大的理论的话，那么可以说没有海事法院十余年的审判经验积累，就没有今天这部《海事诉讼特别程序法》。
具体而言，《海事诉讼特别程序法》对海事审判经验的总结主要表现在以下方面：
（一）关于管辖的规定。海事法律关系是以船舶为中心而发生的受法律调整和规范的人与人之间的社会关系，船舶的中心地位决定了各国海商法律对船舶的特别关怀。关于海事诉讼地域管辖问题，海事法院曾实践过以船籍港作管辖连结点而取得管辖权，其实质是借鉴以自然人户籍所在地作管辖连结点的做法，是船舶拟人化处理的典型形式之一。以船籍港作管辖连结点，便于法院对船舶登记状况调查取证，利于查清案件事实。《海事诉讼特别程序法》明确规定，船籍港是海事侵权行为案件、海船租用合同纠纷案件、船舶抵押纠纷案件、船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷案件地域管辖的连结点之一，从而扩大了对案件地域管辖的选择范围，便于当事人诉讼，也便于法院审判。当然，由于我国沿海经济发展不平衡，船舶的船籍港多集中于经济发达地区，以船籍港作地域管辖连结点，可能会使案件集中于少数经济发达地区的海事法院，造成各海事法院间案件管辖不平衡，这需引起我们的警惕。
（二）关于海事请求保全的规定。海事请求保全是指海事法院根据海事请求人申请，为保障其海事请求实现，对被请求人财产所采取的强制措施。最高法院于1986年1月31日发布了《关于诉讼前扣押船舶的规定》，1987年11月29日发布了《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》，对诉前扣船和拍卖被扣船舶作了明确规定。此两规定经七、八年实践，在积累了丰富经验后，最高法院又于1994年7月6日公布《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》和《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》两个司法解释文件。尽管这两个文件不是法律，但其本身却是典型的海事审判经验的总结与升华，同时也是对有关公约、惯例和习惯作法的借鉴与吸收，为《海事诉讼特别程序法》相关内容的制定奠定了实践基础。自海事法院成立至1999年8月，海事法院共扣押中外船舶近1,500艘，并拍卖了其中部分船舶，另外还有相当的船载货物、船用燃油、船用物料扣押和拍卖的实践，其间的经验十分丰富。《海事诉讼特别程序法》将此等经验提升为法律，规定在整个第三章中。由于以丰富的成功经验为基础，在今后的实施过程中相信将会取得较满意的效果。
（三）海事证据保全与海事担保。海事证据保全的规定，超越了《民事诉讼法》有关证据保全的内容，根据海事审判经验，首次在我国法律中明确了诉前证据保全问题。海事担保是海事诉讼程序过程中的责任担保，是对未来可能的海事损害赔偿责任或海事给付责任的特殊保障和有效补充，突破了民事实体法债的担保制度的附随性规则，具有相对独立性。海事担保是一种程序上的担保而非实体法上的债的担保。程序上的担保在《民事诉讼法》个别条款中有规定，但如何具体操作付之厥如，《海事诉讼特别程序法》根据海事审判实践作了全面规定，如海事请求人、被请求人提供担保的方式、数额、请求担保数额不当造成损失的赔偿等。
（四）关于送达的规定。这方面的规定只有两个条款，但却是典型的带有前瞻性的经验式立法，其中海事诉讼法律文书可以“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”的规定，即可通过传真、电子邮件等方式送达的规定，一定程度上解决了海事审判中常见的送达难问题。海事案件一方甚至双方当事人常常不在海事法院所在地，甚至不在海事法院的司法辖区内或不在中国境内，送达便成为海事诉讼的一个棘手问题。对辖区外当事人，直接送达因成本太高而几乎不可能，委托送达固然合理和经济，但被委托法院自身任务繁重，且不排除有的被委托法院送达人员不负责任现象，从而使委托送达难以尽如人意。邮递送达是一种较好的方式，但若被送达人未将送达回证寄回，也难以确认送达的有效性。《海事诉讼特别程序法》关于送达的前瞻性规定，在一定程度上解决了实务中的难题，应在技术可行的前提下广泛采用。但是，对《民事诉讼法》第129条、第130条关于经传票传唤后无正当理由拒不到庭，按撤诉处理或缺席判决的规定，是否也可通过传真、电子邮件等方式送达开庭传票？笔者对此存有疑虑，毕竟按撤诉处理或缺席判决是对当事人实体权利的处理，法院以“通过能够确认收悉的其他适当方式”送达传票后，倘无“送达回证”之类的证明材料附卷备查，当事人以未收到传票为由抗辩，法院将十分被动。看来这一前瞻性规定尚需接受实践的检验和过滤。
三、《海事诉讼特别程序法》是海事审判实体正义追求过程中吸收、借鉴外国及国际海运公约成功做法的优秀成果
前文已论述了海事实体法和海事审判国际统一的总体趋势，尽管有学者未必赞成此观点 ，然而就我国现实做法而言，我认为总是在自觉地迎合着这一总体趋势，《海事诉讼特别程序法》的制定与颁布，就是这种自觉迎合的一个证明。
我国参加制定的《1999年国际扣船公约》规范了扣押船舶的主要内容，而这些主要内容基本被《海事诉讼特别程序法》全盘接受。如，何种海事请求可以申请扣船的规定方面，《海事诉讼特别程序法》第21条规定的22种情况，与《1999年国际扣船公约》的相关规定除文字表述有所不同外，没有实质性差别。其妙处，大而言之，就是树立中国对外开放形象，取得扣船程序问题在国际范围内的一致，利于推动海上运输国际发展；小而言之，则可以树立我国海事法院在国际海事司法领域之公正形象，扩大涉外案件的受案范围和数量，降低诉讼成本，提升审判质量。《1999年国际扣船公约》是在《1952年扣押海运船舶的国际公约》及1985年和1994年两个扣船公约草案基础上修订完成。以近半个世纪的国际扣船实践为基础而制定出的公约，理应较为完善，《海事诉讼特别程序法》对此基本全盘接受，当属应然之举。
《海事诉讼特别程序法》规定了一种全新的行为保全制度——海事强制令制度。在海事诉讼中，可能会遇到这样的诉讼请求：强制侵害人停止滩涂污染或海洋污染行为，强制相对方及时交付货物或及时提货，强制承运人签发清洁提单等，这种诉讼请求以要求对方作为或不作为为目的，法院是否可以据此命令对方作为或不作为？《海事诉讼特别程序法》给出了肯定回答，即海事强制令的规定。海事强制令是在总结审判实践经验基础上，参照国际通行做法而制定，是对外开放的一个成果。该规定可能会对《民事诉讼法》产生较大影响。《民事诉讼法》的保全制度仅指财产保全和诉讼中的证据保全，没有行为保全和诉前证据保全内容。海事强制令本质上是一种行为保全制度，经若干年的实践和完善，很可能被《民事诉讼法》所吸收和借鉴。
四、简短结论
作为保障海事审判所追求的实体正义的程序法，《海事诉讼特别程序法》科学总结了1984年海事法院成立以来的成功审判经验，合理吸收了各主要海事审判国家行之有效的海事诉讼立法，充分借鉴了有关海运公约的相关规定，符合国际海事诉讼立法的总体发展趋势；它必将在保障海事审判实体正义的正当追求过程中，同时实现其自身的法律价值——程序正义。尽管客观上“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节” ，《海事诉讼特别程序法》难免有自身的不足和缺陷，但瑕不掩玉，其颁布实施，必将对21世纪中国海事审判起巨大推动作用。




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论聚众犯罪的聚众行为危害性

黄泓祯


　　曾经轰动一时的马尧海案，时至如今似乎有所平息。但是人们一提到马尧海案被判聚众淫乱罪都有所不愤，很多人认为马尧海无罪，马尧海的行为最多不符合道德不应该受到刑法的处罚。
　　他们讨论提出的最主要观点是：彼此愿意，私密的空间。这样并不构成对他人利益的侵犯，在众人并不知情的情况之下，也谈不上对社会秩序的破坏。而讨论也大多定位于淫乱行为是否破坏公共秩序之上。
我认为，刑法之所以规定“聚众淫乱罪”而对聚众淫乱行为进行处罚，其着眼点不是在于淫乱行为是否构成危害性应该定罪处罚的问题，二是着眼于聚众淫乱的聚众行为，这种聚集众人、组织、策划的行为。同理，刑法对于赌博罪的规制并不着眼于赌博行为是否危害社会公共秩序，而是着眼于聚众赌博、赌博为业、开设赌场等聚众、组织、领导行为。因为，这种行为更具社会危害性，是这种聚众行为破坏了社会秩序。
聚众行为的认定
　　根据学者张明楷的观点，聚众是指首要分子纠集特定或者不特定的多数人于一特定的地点，而成为可以从事共同行为的一群人。根据这一定义：
首先
　　要有首要分子，也就是有组织者。这就是聚众和天然的聚集有明显的区别，聚众是有组织者的活动，即是说有专人组织、有策划、有目的的活动。而天然的聚集缺乏了组织的分子，在这种情况之下人们的聚集是非经他人信息传达和意思传达的影响。
　　要有纠集的行为。也即是说，这种聚众的行为需要一定的人通过一定的媒介以某种手段进行纠集。这种纠集的媒介可以是口头、电话、电子邮件、网页、QQ群等。手段有明示和暗示的手段。有时候可以是眼神、动作的暗示，有时候可以是暗语。而这种纠集行为存在主观的故意。
聚集于一定的地点。笔者认为，这种地点可以是现实存在的地点，如私人住宅、如宾馆。也可以是虚拟的某一特定的地点，如聚集于网络的特定空间进行赌博。
聚众行为的社会危害性
　　笔者认为，聚众行为起码具有以下几方面的危害性：
　　一是操纵性的危害。因为聚众是有人组织的，并实施达到一定共同目的的行为。这种具有操纵性并聚集他人的行为比个人实施该行为的危害性更大。因为，首先它的影响力更大，要是有危害后果会引起更严重的后果；其次，它难于控制，当聚众行为习惯地形成一种惯常聚众行为之后，便形成一种组织性范式，更难以控制。这也是聚众赌博就打不灭的原因。
　　二是造成不良的社会影响。聚众犯罪其共同从事的活动可能是不公开的，可能是在私密的空间之下不为人知进行的，比如聚众淫乱、聚众赌博。但是，聚众行为一定是具有公开的性质的。因为，聚众的手段的信息传达一定会有一定的公开性的，无论其是口头、电话、还是QQ群，他都一定的信息在公开的场合传播已达到纠集的目的。所以，聚众行为是公开的，正是这种具有公开性质聚众的行为能造成一定的社会不良影响。正是这种聚众从事普通人认为的不道德的赌博、淫乱行为的聚众在聚集过程中能产生不良影响，而且这种聚众一旦在公众之中传开起到的恶性后果是不容设想的。他是危害社会公德和社会秩序的。它的危害不在于赌博、淫乱这些不道德行为的本身，而是更多地载于聚众的本身！试想当社会公然有一些组织从事淫乱、赌博行为的时候，对社会的危害性该有多大？当你明白现在黑社会的社会危害性的时候，就应该窥见聚众的从事不道德行为的聚众行为的危害了。
　　综上所述，我刑法国对淫乱赌博行为的规制，是在于规制其聚众行为、和组织行为，这种聚众的和组织的行为危害社会妨害了社会的管理秩序，因而刑法归于妨碍社会管理秩序罪。所以，赌博、淫乱并不当然违反社会秩序，应受刑法处罚；但是聚众赌博、聚众淫乱应是危害社会管理秩序，应收刑法制裁！