许霆取款行为的定性问题

杨德寿


“2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。”（2007年12月17日 金羊网-新快报　记者 黄琼 见习记者 李斯璐)
许霆案的判决，在社会上引起强烈反响。“公众的代表性观点认为，许霆是因为ATM取款机出现故障而偶生贪欲，其主观恶性较低，被判处无期徒刑，与其他案件相比，刑罚过重。”法学家们的意见也出现了分歧，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授谢望原撰文《无情的法律与理性的解释》，认为许霆构成犯罪，但不构成盗窃罪，而是构成普通诈骗罪且不是信用卡诈骗；社科院研究员侯国云、浙江省象山县检察院检察官么惠君撰文《许霆取款行为不应以犯罪论处》，认为许霆不构成犯罪；山东大学法学院教授李道军撰文《对许霆案的深层解读》，认为许霆必须对自己这阶段的行为承担依法应当承担的民事法律责任。（《许霆案引发的评论》 中外民商裁判网→法制与社会→法制与社会 2008-1-21）
对于许霆利用ATM取款机出错大肆取款的行为，本人也想给出个看法。但在给出看法以前，首先允许本人举几个与许霆行为相类似的案例，这些都是发生是中国的有案可查的生效判决。2004 年，罗定法院对一起不当得利纠纷案依法作出判决，判令两被告何某、王某将在银行取款过程中的不当得利6000元返还给原告广东发展银行股份有限公司罗定支行。2006年，北京市一中院受理一起因银行工作人员失误，储户取款记录成存款，而储户又不愿返还案，为此银行状告储户不当得利，该院终审判决储户返还不当得利8000元。2007年，揭西县法院审结一宗典型的储户与银行在取款金额上发生的不当得利案件。原告中国农业银行揭西县支行因职员失误，多付给被告张某径取款金额4212元，被告被判返还不当得利。类似的案例不再一一列举。
这些案例表明，因为银行柜台服务人员出错而多支付给储户取款金额的案件，在司法实践中都是按照民事侵权行为来处理的，也就是通常所说的不当得利。ATM的中文翻译就是自动柜员机，它的功能就是让储户自动存取现金或转账或交易，存取现金或转账行为在ATM取款机上进行时，都会自动地记录交易者和交易金额等信息。储户在银行柜台或者ATM取款机上存取款的行为属于什么呢？属于正常的交易行为。
我们再回到许霆案的重审上。在重审庭审中，控辩双方围绕许霆的行为是否构成犯罪展开了激烈的辩论，辩论焦点集中于许霆的行为是否具备非法占有的目的，其行为是否构成盗窃罪等方面。这与一审时的庭审交锋类似。辩护人仍然坚持许霆的行为属于不当得利，理由是取款需互动、并非窃取；公诉人仍按盗窃罪起诉，理由是能查到身份不影响取款秘密性，许霆的行为仍然是一个单方行为。
公诉人认为许霆在ATM取款机上取款属于秘密行为。如此看来，所有使用银行卡的储户，只要在ATM取款机上取款，都是秘密地而且是一个单方行为。也就是说，储户在ATM取款机上取款不是一种正常的交易行为。那么，这些使用银行卡在ATM取款机上取款的储户是否也属于盗窃行为？从而构成盗窃犯罪？如果是，凡拥有银行卡并曾在ATM取款机上取过款的人都是盗窃罪的嫌疑犯。
以两个人在一起为例，一个人将东西交付另一个人是为交易，交易双方对交易内容和交易数量都是确知的；一个人在另一个人不知情时将手伸入其口袋拿出东西是为偷盗，偷盗时被偷盗者对被盗物品及数量是不知情的。就许霆案来说，许霆是将自己的手伸入取款机内拿钱的吗？许霆的拿钱行为是取款机不知道的吗？不是，许霆得到的钱是取款机自己拿出来交给他的，取款机交给许霆钱之后还做了记录，取款机不仅记录了取款人是谁，也记录了取款人取得现金的多少。那么，这也是偷盗吗？
对于一种有目的的犯罪来说，任何犯罪行为在客观上都是可以重复实施的。贪污受贿、杀人放火等无一例外！盗窃犯罪在客观上也是可以重复实施的行为。但许霆的行为是没有人能够重复实施的，如果有人认为本案中许霆的取款行为构成犯罪，那这种行为应属可以重复实施的行为，那他能否也模仿许霆再来一次？说的直白一些，许霆通过取款机获取的巨额财产的结果，不是因为许霆想通过自己实施的行为就可以产生的，也不是他想得到就能得到的，而是因为取款机自身的错误产生的直接后果！即银行财产损失的直接原因，不是由于许霆的取款行为所造成而是由于取款机本身的错误所造成，许霆只是利用了取款机的错误。
我们再来看看许霆是否构成谢望原教授所说的普通诈骗罪。诈骗罪，需以行为人实施了诈骗行为等要件来认定。“欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；”“欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；”（上海律师网/刑事辩护/罪名解读/诈骗罪）。许霆以自己的实名开办了银行卡，以自己的银行卡并输入正确的密码告诉取款机，既无虚构事实也未隐瞒真相，取款机产生的错误认识也不是因为许霆的取款行为所造成，因而许霆的行为也不构成诈骗罪。
我们再来看看民法上的不当得利。不当得利（unjustified enrichment）是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。我们不难发现，因为不当得利是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错造成，所以这种结果无论对受益人还是受害人来讲都是一种非常少见的偶然现象。
从许霆案来看，许霆在ATM取款机上的行为不是针对银行或金融机构的违法行为，而是由于银行或ATM取款机的疏忽、误解或过错所造成。许霆通过取款机获取的巨额财产是一种典型的不当得利，是一种侵犯银行财产权的民事侵权行为。其行为虽然违法，但违犯的是民事法律，其产生的后果是许霆有义务返还银行的财产。
再从现代刑事诉讼“疑罪从无”原则分析许霆行为的定性。《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现，是无罪推定原则的具体内容之一。对于许霆一案，法学教授、检察官、法官还有律师莫衷一是：在定性上有人认为有罪，有人认为无罪；在量刑上，有人认为太重又有人认为适当。难道这不是一种疑罪吗？如果许霆案的证据充分、确实，这些充分确实的证据就只能指向一种罪名且能使我们对量刑是否适当得出基本一致的判断。但对于许霆案，我们无法做出这样的判断。
综上，本人对许霆一案的看法是，许霆是无罪的。本人同意其辩护律师关于许霆无罪，其行为属于不当得利的辩护意见。许霆通过ATM取款机获取的巨额财产是不当得利，他的行为是一种民事侵权行为。所产生的后果是：许霆有法定义务将这些不当得利返还给银行，他的行为不构成犯罪，无需承担刑事责任。

杨德寿 / 2008-2-24
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参考文献：
谢望原《无情的法律与理性的解释》、侯国云、么惠君《许霆取款行为不应以犯罪论处》、李道军《对许霆案的深层解读》
财政部


关于开展中央基层预算单位综合财政监管工作的通知

财监〔2012〕80号


党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，新疆生产建设兵团：
　　为推进财政科学化精细化管理，加强中央基层预算单位财政财务监管，保障财政政策制度有效落实，根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》等法律法规的规定，结合中央基层预算单位综合财政监管试点工作的情况，我部研究决定，自2012年起，由财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处（以下简称专员办）就地开展中央部门驻各地中央基层预算单位综合财政监管工作。现将有关事项通知如下：
　　一、开展中央基层预算单位综合财政监管的重要意义
　　中央基层预算单位综合财政监管是财政管理方式的重要转变，主要是通过对中央基层预算单位预算、资产、财务及其他财政管理事项的监管，形成整体合力，以规范中央基层预算单位财政财务管理，提高财政管理效能和财政资金使用效益。
　　（一）开展中央基层预算单位综合财政监管，是进一步深化财政管理改革、完善财政运行机制的需要。党中央、国务院明确要求，要建立预算编制、执行和监督相互制衡、相互协调的财政运行机制。开展中央基层预算单位综合财政监管，是建立健全覆盖所有政府性资金和财政运行全过程财政监督机制的具体举措，是加强预算管理、优化财政资源配置、提升财政资金使用效益，解决“重分配轻管理、重数量轻质量、重分配轻监管”等财政资金管理使用问题的重要手段。当前财政改革不断深化，预算编制的科学性、准确性和完整性要求不断提高，政府采购、行政事业单位资产管理、国库集中收付制度等改革不断深入，迫切需要加强基层预算单位管理，夯实财政管理基础。开展中央基层预算单位综合财政监管，就是要建立健全覆盖所有政府性资金的事前审核、事中监控、事后检查和评价有机结合的综合财政监管架构，促进完善预算编制、执行和监督相互制衡、相互协调的财政管理和运行机制。
　　（二）开展中央基层预算单位综合财政监管，是全面提升财政科学化精细化管理水平的需要。在中央部门的大力支持下，经过多年的探索和实践，部门预算、国库集中收付、政府采购、非税收入管理等各项改革已经取得长足进步，中央基层预算单位财政管理科学化精细化水平不断提高。进一步加强财政科学化精细化管理，关键是基础，重点在基层。中央基层预算单位数量多、管理级次多、预算支出及资产总量大，大量的财政资金分配到基层预算单位后，财政部门的监督没有及时全面跟进，对资金的使用效率和效益并不完全掌握，很大程度上制约了财政科学化精细化管理水平的进一步提升。中央基层预算单位综合财政监管是财政管理的重要组成部分，它有利于健全完善中央基层预算单位财政财务管理机制，促进财政科学化精细化管理水平的整体提升。
　　（三）开展中央基层预算单位综合财政监管，是促进中央基层预算单位提高自身管理水平的需要。从近年来的监管情况看，中央基层预算单位预算、资产、财务管理依然相对薄弱，预算编制不够真实完整、预算执行效率较低、政策执行不到位、资金使用效益不高、资产闲置浪费等现象依然存在。中央主管部门受机构人员配置等方面的制约，难以对分布全国各地的大量基层预算单位实施全方位的有效监管。开展中央基层预算单位综合财政监管，可以充分发挥专员办就地监管的优势，通过专员办对驻地中央基层预算单位的监管，建立覆盖所有中央基层预算单位的综合财政监管机制，加强外部监督制约，促进中央基层预算单位完善内部管理，提高财政资金的使用效益和财政财务管理透明度，从源头上、机制上预防和减少违规行为的发生，全面提升中央基层预算单位自身管理水平。
　　（四）开展中央基层预算单位综合财政监管，是建设服务型政府、提高行政效能的需要。开展中央基层预算单位综合财政监管，是将财政部已经授权专员办对中央基层预算单位开展的预决算审核、财政直接支付审核、银行账户管理、非税收入管理、票据管理、财务会计等监管事项，整合纳入综合财政监管平台，充分发挥财政监管信息系统作用，改变过去以事后检查为主的监管模式，更加强调非现场监管方式，提高财政部门的监管效率和政府效能。通过开展综合财政监管，可以充分发挥专员办财政财务业务优势，为中央基层预算单位执行中央财政各项政策制度提供全方位的服务，及时传达和宣传财政政策，促进相关政策制度的贯彻实施。可以充分发挥专员办的桥梁与纽带作用，动态掌握财政政策制度在基层预算单位的执行情况，向中央财政及时反映基层单位的意见和建议，帮助解决实际困难和问题，促进中央财政进一步完善有关政策和制度。
　　二、中央基层预算单位综合财政监管的总体目标、监管内容及工作方式
　　（一）总体目标。按照科学发展观的要求，转变监管理念，完善监管方式，统筹兼顾，全面推开，重点推进，分步实施，以完善公共财政体制机制和强化部门管理责任为主线，以提升财政资金效益为导向，以加强预算管理、优化资源配置、节约行政成本、提高公共产品质量和公共服务水平为目的，以结果应用为保障，构建“分级管理、权责明确、相互制衡、规范高效”的中央基层预算单位综合财政监管机制，促进中央基层预算单位规范财政财务事项管理，全面提升财政科学化精细化管理水平。
　　（二）监管方式。财政部组织驻各地专员办就地开展中央基层预算单位综合财政监管，根据中央基层预算单位的性质和行业特点，既保证监管内容全覆盖，又突出监管重点，采取非现场监管与现场监管相结合的方式进行。其中，非现场监管主要通过信息采集、资料分析、审核审批、约请谈话等方式进行；现场监管主要根据财政部年度工作重点和非现场监管掌握的情况，通过实地走访、现场调查、现场核查和专项检查等方式开展。
　　（三）监管内容。中央基层预算单位综合财政监管内容包括中央二级及以下基层单位的预算、资产、财务及其他财政管理事项。
　　预算监管。通过采集、分析基层单位预算编制、执行和决算等信息，及时发现和纠正预算管理中存在的问题，提出进一步完善预算管理的意见和建议，提高预算编制的规范性、完整性和准确性。督促基层单位严格按批复的预算执行，提高财政资金使用效益。按照财政部授权和国库集中支付制度等相关管理办法，做好基层单位财政直接支付审核工作。加强政府采购监管，及时掌握基层单位政府采购预算、采购计划及实施情况等，反映政府采购中存在的问题，提出相关意见和建议，保障政府采购政策制度落实到位。
　　资产监管。对基层单位国有资产实施动态监控，全面掌握基层单位国有资产配置、使用、处置等管理情况，规范国有资产管理。重点关注国有资产对外投资、出租、出借和处置情况，保障国有资产及其收益安全。
　　财务监管。对基层单位财务及内控管理制度、会计基础工作、财务人员信息、财务报告和重大财务事项等实行备案制，全面掌握其财务收支、资产负债等情况，建立管理台账，加强日常监管和专项检查等工作。按照银行账户管理规定要求，做好基层单位银行账户审批、备案、年检等工作，规范基层单位银行账户管理。
　　其它财政监管事项。加强非税收入监管，建立基层单位非税收入征收及缴库情况报备制度，强化对非税收入缴库数据核对和报表统计分析工作，提高非税收入监管水平。强化基层单位财政票据监管，做好基层单位票据年度审验、核销等工作，防止以假票据套取资金的行为。加强对中央基层行政单位津贴补贴制度执行情况的监管，及时查纠违规发放津贴补贴的行为。加强对中央基层事业单位收入分配情况的监控，及时反映收入分配中存在的突出问题，规范收入分配秩序。
　　三、高度重视，共同做好中央基层预算单位综合财政监管工作
　　开展中央基层预算单位综合财政监管是一项复杂的系统工程，任务十分繁重，需要中央部门及其基层预算单位的全力支持和配合，共同做好此项工作。
　　（一）统一思想，明确工作要求。开展中央基层预算单位综合财政监管，是深入推进财政科学化精细化管理、提高财政管理效能和资金使用效益的内在要求，是建立健全覆盖所有政府性资金和财政运行全过程财政监督机制的重要途径，也是进一步提高中央部门及基层预算单位财政财务管理水平的客观需要。中央部门要加强对所属基层预算单位综合财政监管工作的政策宣传，使中央基层预算单位充分认识开展综合财政监管工作的目的、意义和作用等，督促基层预算单位完善内部管理流程，积极配合专员办做好综合财政监管工作。
　　（二）加强协调，有序有效推进。中央基层预算单位综合财政监管工作涉及面广、影响大，财政部将按照统筹规划、全面推开、重点推进的原则有序开展此项工作，2012年监管重点是中央基层行政单位、参照公务员法管理的中央基层事业单位。财政部将在充分利用现有财政业务信息平台信息的基础上，建立包括预算单位人员、工资及津贴补贴、财务收支、资产管理、财务报告等基本资料信息库，推进综合财政监管信息平台建设，夯实管理基础，为综合财政监管提供信息技术支撑。财政部与中央部门、专员办与中央基层预算单位之间要建立畅通的沟通协调机制，共同做好中央基层预算单位综合财政监管工作。
　　（三）强化问责，重视成果应用。推进中央基层预算单位综合财政监管，监管成果的应用是关键，它直接关系到综合财政监管工作的进程和方向。要采取有效措施保障中央基层预算单位综合财政监管成果的应用，通过成果应用，促进中央基层预算单位改进预算资产财务管理，优化资源配置，提高政府管理效能和公信力。财政部将及时向中央部门通报中央基层预算单位综合财政监管发现的问题，促进综合财政监管与预算安排的有机结合，建立和强化约束机制。中央部门应建立财政监管问责制度，充分体现财政资金使用主体责任，形成“谁花钱谁负责”的机制。要坚持标本兼治，纠建并举，在严格督促基层预算单位纠正整改问题的同时，着力从体制机制上查找产生问题的根源，建立完善相关制度，从根本上提高财政财务管理水平。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　财政部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一二年三月十二日