中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定
中国 亚洲开发银行
中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定
(普通业务)(中国投资银行项目)
(签订日期1987年11月9日 生效日期1988年2月9日)
中华人民共和国(以下简称“借款人”)与亚洲开发银行(以下简称“亚行”)于一九八七年十一月九日签订贷款协定。
鉴于:
(A)借款人已向亚行提出用于本贷款协定第3.01款中所述项目的贷款申请;
(B)本项目将由中国投资银行(以下简称“投资银行”)执行。借款人将本着这一目的,按亚行满意的条款和条件,把本协定所规定提供的贷款资金,发放给投资银行;
(C)根据上述条件,亚行已同意按本协定以及亚行与投资银行同日签订的项目协议书中所规定的条款和条件,从银行普通资金中向借款人提供一笔贷款;
双方达成协议如下:
第一条 贷款规则;定义
第1.01款 1986年7月1日亚行颁布的《普通业务贷款规则》中的所有条款均适用于本贷款协定,应视同已全部载入本协定,具有同等效力;但受本贷款协定附件一中所列修正条款的制约。(以下把所修订过的《普通业务贷款规则》简称为“贷款规则”)
第1.02款 贷款规则中已给予明确解释的一些术语,在贷款协定中无论何处使用时,除上下文另有要求者外,其词义均按贷款规则的定义解释;下列新增述语则具有以下词义:
(A)“章程”系指一九八二年十二月四日经借款人的国务院批准的并可随时予以修改的《中国投资银行章程》;
(B)“投资银行”系指中国投资银行,它是按照章程而成立的一个国营企业;
(C)“中技公司”系指已建立的隶属于借款人的对外经济贸易部的中国技术进出口公司;
(D)“开发战略说明”系指在一九八六年七月经投资银行董事会批准并可随时予以修改的《中国投资银行开发战略说明》;
(E)“贷款办法”系指一九八三年四月二日经借款人的财政部批准并可随时予以修改的《中国投资银行贷款办法》;
(F)“业务方针说明”系指一九八六年七月经投资银行董事会批准并可随时予以修改的《中国投资银行业务方针说明》;
(G)“项目执行机构”系指在贷款规则所规定的目的与含义的范畴内,负责执行本项目的投资银行;
(H)“合格企业”系指投资银行拟对其发放或业已发放分贷款的一个企业;
(I)“合格项目”系指一个合格企业利用一部分贷款的资金而实施的一个特定开发项目;
(J)“分贷款”系指投资银行使用本贷款的资金已发放或拟发放给一个合格企业用于一个合格项目的贷款;
(K)“子公司”系指其大部分已发行的有股票权的股票或其他财产已为投资银行或由其一家或数家子公司所拥有或有效控制,或由投资银行与其一家或数家子公司所拥有或有效控制的任何一家公司;
(L)“附属贷款协议书”系指借款人与投资银行按照本贷款协定第3.02款所签订的协议书;
(M)“补充规定”系指在一九八二年十月六日经投资银行董事会批准并可随时予以修改的《中国投资银行章程补充规定》;
(N)“人民币”系指借款人的货币。
第1.03款 贷款规则第2.01款(27)中的“汇率风险总库制度”,系指银行的由其各个借款人的贷款分担汇率风险的制度。该制度详载于一九八三年一月一日颁布的《汇率风险总库制度施行规定》。
第二条 贷款
第2.01款 亚行同意从其普通资金来源中,向借款人提供以各种货币计算、总额相当于壹亿美元($100000000)的贷款。
第2.02款 借款人应根据贷款规则第3.02款的规定向亚行交付利息。
第2.03款 (a)借款人将每年按0.75%的比率缴纳承诺费。自贷款协定签署之日的第六十天开始计收承诺费,承诺费的征收将根据贷款额计算(贷款额减去不断提取款额后剩下的部分),具体如下:在第一个十二个月中,对15000000美元征收;在第二个十二个月中,对45000000美元征收;在第三个十二个月中,对85000000元征收;之后,则对贷款全额征收。
(b)如果发生取消贷款,首先从未征收承诺费的贷款额中减掉取消贷款额;如果取消贷款额超过未征收承诺费的贷款额,则从未征收承诺费的贷款额中减去超过的部分。
第2.04款 如果根据贷款规则第5.02款要求亚行承诺特别承付款项,则借款人应按百分之零点七五(0.75%)的年率,对尚未提取的该特别承付款项的本金,向亚行按时交付费用。
第2.05款 贷款的利息和其它收费应每半年交付一次,在每年的六月十五日和十二月十五日交付。
第2.06款 (a)借款人应根据本贷款协定附录二所规定的分期还款时间表,偿还从本贷款帐户中已提取的贷款本金。
(b)除非借款人和亚行另有协议,适用于每笔分贷款的该分期还款时间表应:(1)不超过十五年,包括不超过三年的宽限期在内,从按项目协议书第2.02款(a)或(b)段的规定而批准或授权从本贷款帐户中提取该笔分贷款之日起计算;(2)规定出每半年大致相等的本金加利息的合计偿付额。
第三条 项目的说明;贷款资金的使用
第3.01款 本项目系指投资银行向中华人民共和国境内一些特定开发项目提供资金,由投资银行给企业发放贷款,用于发展生产。所有这类贷款的发放,必须符合章程、补充规定、业务方针说明、开发战略说明和贷款办法的规定。
第3.02款 借款人应同投资银行签订一项附属贷款协议书。除了别的内容外,该协议书必须包括将本贷款资金转贷给投资银行、本项目的执行以及借款人的相应权利等。该附属贷款协议书在形式、条款和条件上应为亚行所接受,并不妨碍和限制本贷款协定所规定的借款人的义务。
第3.03款 (a)可以从本贷款帐户中提取本贷款款项,用于支付申请提款的合格项目所需货物及劳务的合理的外币费用,但应符合项目协议书的规定。
(b)除非亚行另行同意,从本贷款中所提取的每一笔款项,只能供向申请从本贷款帐户提款的合格企业发放分贷款之用,并应将申请提取的贷款款项,悉数用于支付该合格企业为实施其合格项目所需货物和劳务的外币费用。
(c)除非亚行另行同意,所有用本贷款的资金支付的货物和劳务,必须按本贷款协定附件三中的条款进行采购。
第3.04款 根据贷款规则第8.03款的规定,从本贷款帐户中提款的终止日为从生效日(或借款人与亚行可随时商定的其它日期)起满四年的那一天。
第四条 特别契约
第4.01款 (a)借款人应敦促投资银行按照健全的金融、管理、财务和营业实践及开发战略,勤奋而有效地执行本项目。
(b)在本项目的执行过程中,借款人应履行在本贷款协定附件四中规定适用于借款人的全部义务。
第4.02款 借款人应向亚行提供或督促有关方面向亚行提供其合理要求的一切报告和信息,包括:
(1)本贷款、贷款资金的使用及其有关的管理服务工作;
(2)本项目的情况;
(3)合格企业、合格项目及分贷款的情况;
(4)投资银行的行政管理、经营和财务状况;
(5)借款人的国内金融和经济情况以及借款人的国际收支状况;
(6)与本贷款的目的有关的其它事项。
第4.03款 借款人应允许亚行的代表检查任何合格企业,任何合格项目,用本贷款采购的货物以及投资银行保存的任何有关记录和文件。
第4.04款 借款人应采取必要的一切行动,包括提供必要的资金、设施、劳务和其它资源,使投资银行能够履行其在项目协议书中所承担的义务。借款人不应采取或允许采取任何妨碍履行这些义务的行动。
第4.05款 (a)借款人应遵循附属贷款协议书中的规定行使其权利,藉以维护借款人和亚行的利益,并实现本贷款的目的。
(b)未事先征得亚行同意,不得转让、修改、废除或放弃附属贷款协议书中所规定的各项权利和义务。
第4.06款 (a)借款人和亚行双方都认为,在对借款人资产行使留置权方面,亚行之外的外债债权人不应享有超过本贷款的优先权。为此,借款人承诺:
(1)除非亚行另行同意,如果以借款人任何资产建立为任何外债作担保的任何留置权,此留置权应根据实际情况,平等地、按比例地保证本贷款本金、利息和其它收费的偿还;
(2)借款人在建立或允许建立此种留置权时,将对此作出明文规定;但是,如果由于宪法方面或其它法律方面的原因,借款人不能对所属任何政治部门或行政部门的资产建立的任何留置权作出上述明文规定时,借款人应及时地和无条件地用符合亚行要求的其它资产建立相等的留置权,来保证亚行贷款的本金、利息及其他收费。
(b)本款(a)项的各项规定不适用于:
(1)在购置某项财产时,纯粹为了担保偿付其价款而建立的任何留置权;
(2)在正常银行业务中产生的留置权,以及为期限一年以内的债务作担保而产生的任何留置权。
(c)在本款(a)项中所使用的“借款人资产”一词,系指借款人的任何政治部门或任何机构的资产,以及任何这些政治部门的任何机构的资产,包括中国人民银行的资产和任何其他行使借款人中央银行职能的机构的资产。
第五条 中止;提前偿还
第5.01款 根据贷款规则第8.02款(1)的要求,现补充规定下列可中止借款人从本贷款帐户提款的权利的情况。
(a)投资银行未能履行其在附属贷款协议书中承担的任何一项义务。
(b)发放给投资银行的任何一笔贷款的任何一部分本金,其原定偿还期为一年或超过一年,但根据这笔贷款的合同或为这笔贷款而立的担保书的规定,由于任何违约的原因,需在偿还期前提前偿还。
(c)章程、补充规定或贷款办法或任何规定被以任何方式废除、中止、修改、撤销或放弃,依银行的合理意见,也将或可能对投资银行执行本项目或履行其在项目协议书中所承担的任何义务的能力产生实质性的不利影响。
第5.02款 按贷款规则第8.07款的要求,补充规定提前偿还的下列情况:
本贷款协定第5.01款所列举的任何一种情况已经出现。
第六条 生效
第6.01款 按贷款规则第9.01(f)款的要求,规定下列情况为本贷款协定生效的附加条件:
(a)借款人的国务院已经核准本贷款协定;
(b)其形式和内容上都使亚行满意的附属贷款协议书,已由借款人和投资银行正式签署,一俟本贷款协定生效,附属贷款协议书便可完全生效,其条款对双方即具有法律约束力。
第6.02款 按贷款规则第9.02款(a)的要求,向亚行提供的法律意见书应包括以下附加内容:转贷协议书已由借款人和投资银行正式批准或认可,并以借款人和投资银行的名义签署并送达,因而该协议书的条款对借款人和投资银行具有法律上的约束力,一俟贷款协定生效该协议书即可生效。
第6.03款 按贷款规则第9.04款的要求,确定本贷款协定签订后第九十天为本贷款的生效日期。
第七条 授权
第7.01款 借款人指定投资银行为其代理人,以便投资银行可按本贷款协定第2.06、第3.03和第3.04各款及贷款规则第5.01、第5.02、第5.03、第5.04和第5.05各款的规定,采取需要采取或允许采取的任何行动,或签订需要签订或允许签订的任何协议。
第7.02款 投资银行根据贷款协定第7.01款的授权而采取的任何行动或签订的任何协议,都应对借款人具有完全的约束力,并与借款人采取的行动或签订的协议具有同样效力。
第7.03款 根据贷款协定第7.01款授与投资银行的权利,经借款人事先通知亚行可予以撤销或修改。
第八条 其他规定
第8.01款 中国人民银行行长为贷款规则第11.02款所要求指定的借款人代表。
第8.02款 根据贷款规则第11.01款的要求,兹确定以下地址:
借款人方面为:
中华人民共和国
北京西城区三里河
中国人民银行
电报挂号:RENMINBANK,BEIJING
电传号码:22612 PBCHO CN
亚行方面为:
菲律宾
马尼拉
789邮政信箱
亚洲开发银行
电报挂号:ASIANBANK,MANILA
电传号码:
23103 ADB PH (RCA)
40571 ADB PM (ITT)
63587 ADB PN (ETPI)
双方业已通过其各自正式授权代表,于本协定约首所载日期,以各自的名义签署本贷款协定,并将其送交亚行主管部门,以昭信守。
注:附件一、二、三、四略。
中华人民共和国 亚洲开发银行
授权代表 行长
陈慕华 藤冈真佐夫
(签字) (签字)
聚焦婚姻法司法解释三——夫妻一方负债的举证责任分配
(关于婚姻法解释三第十八条的修改意见)
王礼仁
2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释(三)(征求意见稿)》,该解释第十八条规定:
“ 离婚时,夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的,举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”。
该规定将基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营所负的债务债务规定为夫妻共同债务,非常合理,而把举证责任分配给举证人也是正确的。
但对于债权人是否承担举证责任,该条并没有规定。在司法实践中,有许多案件,需要债权人举证,如夫妻中举债的一方下落不明或死亡,债权人凭一方借条起诉夫妻另一方偿还债务,该举证责任如何分配?又如,当举债方不能举证或举债方本人也认为其举债没有用于夫妻共同生活、经营的,债权人是否承担举证责任?解释第十八条没有解决。对此,有必要再司法解释中加以完善。
我认为,在上述情况下,债权人应当承担局长责任。
鉴于目前在理论上合实践中,对于举债人和债权人是否承担举证责任,尚存在分歧。因而,这里主要就举债人和债权人是否承担举证责任,作一些简要分析和阐述。
一、为什么要举债人举证?
夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活或经营”所负的债务,可以构成夫妻共同债务。但是否“为夫妻共同生活或经营”举债,需要事实证明,因为离开了“为夫妻共同生活或经营”这一“用途事实”,就无法判断。那么,举债的“用途事实”应当由谁证明,也是一个需要讨论的问题。
夫妻一方举债既有可能为了逃避债务,与夫妻另一方恶意串通,将夫妻共同债务,伪造或推委为夫妻个人债务;也有可能是与第三人恶意串通,虚构债务或恶意举债。也就是说,举债夫妻一方与未举债的夫妻另一方和第三人,构成一种三角关系:
举债人
可能与夫妻另一方恶意串通逃避债务 可能与第三人恶意串通虚构债务或恶意举债
从上图可以看出,举债方具有多重角色:既有可能与第三人是利益共同体,也有可能与夫妻另一方是利益共同体。因而,其举债也存在多重悬疑:一是可能存在虚构债务或恶意举债;二是可能存在逃避债务。如果把夫妻一方的举债,一律推定为夫妻共同债务,则难以排除举债方与第三人恶意串通,虚构债务或恶意举债的可能;而对夫妻一方的举债,在举债方不能证明为夫妻共同债务时,认定为举债一方的个人债务,则又难以排除举债方与另一方恶意串通,逃避共同债务可能。对于夫妻一方的举债,涉及到一个利益均衡问题。从第三人利益来考虑,要防止夫妻恶意串通,逃避债务;从非举债夫妻一方利益来考虑,要防止举债方与第三人是否恶意串通,虚构债务或恶意举债。那么,如何才能平衡各方的利益?关键就是一个举证责任的分配问题。也就是说,对于夫妻一方举债发生争议时,到底是由举债一方承担举证责任,还是由非举债一方承担举证责任?抑或由第三人承担举证责任?要有一个公平合理的分配。
我们认为,判断某一债务是举债一方恶意举债还是与夫妻恶意串通逃避债务,关键是由举债事实或用途来证实。而“为夫妻共同生活或经营”的“用途事实”,是判断借款真伪或性质的最好标准。离开了“用途事实”,就无法判断是否“为夫妻共同生活”举债。在一方举债中,举债事实或举债用途只有举债人最清楚。而且举债事实或举债用途属于积极事实,根据经验法则,当事人只能对积极事实进行举证证明,无法对消极事实进行举证证明。也就是说,只能由主张举债事实存在或举债用于夫妻共同生活(积极事实)的一方负举证责任,主张举债事不实存在或举债没有用于夫妻共同利益(消极事实)一方不负举证责任。因而,对于夫妻一方举债,应当始终坚持由举债方承担举证责任,非举债方不负举证责任的举证分配原则。
如果非举债一方否认一方举债存在或认为其举债非为夫妻共同生活,则应当由举债人或第三人举证证明其举债存在或用于夫妻共同生活。举债人不能举证或者认为其举债没有用于夫妻共同共同生活时,应由第三人举证证明其借款属于夫妻共同债务的性质。因而,举债人或第三人首先应当证明其举债属于“为夫妻共同利益”所负的债务,也就是说,在举债人或第三人能够证明夫妻一方以个人名义举债是“为夫妻共同利益”的前提下,非举债一方如果要抗辩第三人,则应就两项法定抗辩事由进行举证,如果不能证明或者没有两种排除情形时,则应当认定为夫妻共同债务。
如举债一方提出因自己或家庭成员患病住院向第三人借款20000元,并提供了相关证据证明这一事实存在。那么,这当然属于因日常家庭生活需要所举债,属于“为夫妻共同生活”而举债。如果举债人与第三人没有约定该举债为举债人个人债务,尽管举债一方与另一方约定为分别财产制,但非举债一方不能证明第三人知道其约定为分别财产制,非举债一方不得对抗第三人,应当对20000元债务承担连带清偿责任。
但如果举债一方提出借款20000元用于自己或家庭成员治病,但没有任何住院或门诊治疗证据,用于治病的事实不能认定。在这种情况下,如果第三人要求非举债一方承担连带责任,在非举债一方没有两种除外情形时,则直接推定为夫妻共同债务,判令其承担连带责任,显然是不公平、不合理的。因为当举债人不能证明用于家庭生活或夫妻共同利益时,该举债至少存在两种悬疑:一是该债务可能是虚假,即债务是举债人与第三人合谋虚构的假债务,该债务根本不存在;二是债务可能存在,但完全用于举债人个人的非正常消费,如娱乐、赌博等。因而,离开了借款“为夫妻共同生活”的“用途事实”,就无法判断借款的真伪或性质。只有借款的“用途事实”,才是识别借款真伪或是否用于“夫妻共同生活”的试金石。因而,借款的“用途事实”,是判断借款真伪或性质的最好证据。所以,必须由举债人对借款的“用途事实”进行举证。
二、为什么要债权人(第三人)举证?
当举债方不能举证或举债方背叛第三人(与夫妻另一方串通逃债),则应当由第三人承担替补举证责任,代替举债人举证证明其举债事实存在或举债用于夫妻共同生活。这就是说,在举债方背叛第三人时,第三人第一步要完成债务存在的举证,第二步要完成夫妻共同债务的举证。
对于夫妻一方举债,是否用于“夫妻共同生活”,应当由举债人举证,比较好理解,一般不会发生争议。关键是怎样理解,在举债人不能举证或不举证时,为什么要由第三人举证,而不应由非借款夫妻一方举证?这是因为:
1、从风险防范来看,应当由第三人举证。对于夫妻一方举债,债权人可以防范风险,而非举债夫妻一方难以防范另一方的恶意借贷或者与第三人恶意串通搞假借贷。也就是说,在借款之初,债权人拥有交易上的自由选择权,他完全可以通过让夫妻另一方对所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。即债权人在借贷前,如果本意是以夫妻双方作为债务人,而对夫妻一方缺乏信任,担心其会与另一方串通逃避债务,或者担心一方属于恶意借贷等,债权人完全可以要求夫妻双方作出明确的意思表示或共同实施该行为,比如,要求夫妻双方出具借条,或者由向经手借款一方提供夫妻双方同意的确凿证据(授权委托书等),甚至还可以要求举债一方提供财产担保,完全可以防止风险的发生。但对于非经手借款的夫妻一方来讲,另一方是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少,他是无法知道和控制的。在另一方不能知道和不能控制的情况下,要其承担举证责任,显然缺乏科学性。如果将举证责任分配给非举债夫妻一方,非举债夫妻一方一般不能举证,只能被动地接受推定。这样,婚姻关系中的任何夫妻一方,都可以毫无顾忌地恶意借贷或消费,而另一方随时可以受到无辜牵连。这样分配举证责任,显然是不公平的。
同时,从主观方面来考察,在一般情况下,夫妻一方为夫妻共同生活举债,只要举债人不与另一方夫妻恶意串通,逃避债务,举债人是可以举证证明用于夫妻共同生活的。因而,在这种情况下,一般不可能侵害第三人权利。只有在举债一方与另一方夫妻恶意串通,否认用于夫妻共同生活,把举债说成或捏造为举债人的个人债务时,才有可能侵害第三人利益。而第三人之所以敢向夫妻一方借贷,而不征求夫妻另一方的意见,主要是基于对该借款夫妻一方的信任。那么,如果借款夫妻一方背信弃义,与另一方恶意串通,逃避债务或者恶意举债,第三人应当承担因自己的过于自信或疏忽而产生的不利后果。但如果反过来,由非借款夫妻一方举证,实际上就是由非借款夫妻一方对第三人的过失负责,这显然是不公平的。这样只会滋生夫妻一方与第三人串通,虚构债务或恶意举债等后果的发生。
2、从逻辑推论上看,应当由第三人举证。对一方举债发生争议时,判断某一具体债务是夫妻一方恶意举债还是与另一方恶意串通逃避债务?按其求真规则或方法,也应当由第三人举证。如果第三人不能举证,也应当推定第三人与一方的举债事实或用于夫妻共同生活的事实是假,非举债一方的抗辩是真。因为如前所述,第三人在向夫妻一方借贷时,有条件取得另一方的认可,而他没有征求另一方的意见,这就难以排除举债方有恶意举债或与第三人串通作假的可能。而对于非举债一方来讲,则无法推断他没有举证时,其抗辩没有用于夫妻共同生活是假。
3、从举证的一般规则来看,应当由第三人举证。如前所述,举证事实有积极事实和消极事实,当事人只能对积极事实进行举证证明,无法对消极事实进行举证证明。主张用于夫妻共同生活的,属于积极事实,认为没有用于夫妻共同生活是消极事实。因而,当第三人认为属于夫妻共同债务,当然由第三人举证,而不应当由非举债一方承担举证责任。
4、从举证责任的难易程度来看,第三人比非举债一方更容易举证。有人认为,债权人作为外部第三人如何能控制债务人是否会转变债务用途?又如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于夫妻共同需要或其配偶是否分享了该债务利益?债权人对此缺乏举证能力。但也应当注意到,夫妻一方单独与第三人发生的借款交易,都是由举债一方与债权人决定的,另一方完全不能预见和控制;而作为交易一方的债权人,他对夫妻一方的借贷,相对于夫妻另一方来讲,其掌握信息的程度要大得多,其控制风险的能力要强得多。同时,第三人与举债夫妻一方的单独借贷,对于非举债夫妻一方来讲,非举债一方也属于不能掌握、不能控制信息的外部人。而相对于非举债一方,第三人与举债夫妻一方又是内部人。因而,两者相比,非借款夫妻一方离借款交易的距离或环境比债权人更远,更难举证,第三人则更容易一些。
5、从夫妻共同债务推定的范围来看,应当由第三人举证。世界各国法律的普遍规定,对于未经合意或授权的一方举债,推定为夫妻共同债务的范围,只限于家事代理(为夫妻共同生活)或表见代理。也就是说,对于一方的举债,可以推定为夫妻共同债务的,要么是家事代理(为夫妻共同生活),要么就要具备表见代理的特征。对于一方因家事代理(为夫妻共同生活)举债,另一方没有法定抗辩事由,应当推定为夫妻共同债务;对于一方虽然不是为夫妻共同生活举债,但第三人有理由相信其系因日常生活需要举债,或者有理由相信系夫妻共同意思表示的,亦推定为夫妻共同债务,他方不得对抗善意第三人。由此可见,第三人要么就应当证明一方的举债,属于家事代理(为夫妻共同生活)范围内的举债,要么就要对一方或双方抗辩的非日常生活需要举债,证明其有理由相信系因日常生活需要举债,或者证明其有理由相信系夫妻共同意思表示。
总之,第三人应当承担合理的举证责任。如果第三人既不能证明夫妻一方系因日常生活需要举债(家事代理),又不能证明其有理由相信系因日常生活需要举债,或者有理由相信系夫妻共同意思表示,他方当然可以对抗第三人。因为,从理论上讲,夫妻一方非日常生活需要行为不能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由;只有夫妻一方的日常生活需要行为,才能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由。这也是家事代理制度存在的合理性基础。因而,直接推定夫妻承担连带责任的范围,只限于家事代理(为夫妻共同生活)。如果超过了家事代理的范围,第三人就要举证证明举债人的举债具有表见代理的特征。只有举债人具有表见代理的特征时,对一方超过家事代理范围内的举债,另一方才能承担连带责任。可见,保护第三人利益,主要是在家事代理(为夫妻共同生活)和表见代理范围内保护。
综上所述,在举债人不能举证的情况下,是由第三人举证,还是由非举债夫妻一方举证,两者相比,由第三人举证,可以预防风险,成本较小,举证更容易。从正义或公平的角度来考察,在交易中,如果产生的利益效果相同,而一方付出的成本较之另一方要小得多,法律就应当将责任转加于付出较少成本的的一方。因而,在举债人不能举证的情况下,由第三人举证,是比较切合实际的。同时,从夫妻共同债务推定的范围来看,第三人也应当承担相应的举证责任。