关于下发《上海市<医疗广告证明>发放管理暂行办法》的通知

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关于下发《上海市<医疗广告证明>发放管理暂行办法》的通知

上海市卫生局


关于下发《上海市<医疗广告证明>发放管理暂行办法》的通知

沪卫法(2006)1号


各区县卫生局,市卫生局卫生监督所,各区县卫生局卫生监督所,各有关医疗机构:
  为了规范本市《医疗广告证明》的发放工作,加强医疗广告管理,根据《医疗广告管理办法》以及有关法律法规的规定,结合本市实际,特制定《上海市<医疗广告证明>发放管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

  
  上海市卫生局
  二○○六年三月九日
  

  上海市《医疗广告证明》发放管理暂行办法

  第一章总则  第一条为了规范本市《医疗广告证明》的发放工作,加强医疗广告管理,根据《医疗广告管理办法》以及有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条本市范围内《医疗广告证明》的发放与管理工作,适用本办法。
  第三条医疗广告是指医疗机构通过一定的媒介或者形式,向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动。
  《医疗广告证明》是医疗广告内容的证明文件。医疗机构取得《医疗广告证明》后,方可发布医疗广告。
  第四条市卫生行政部门负责本市《医疗广告证明》的发放及管理工作。
  市卫生行政部门负责本市三级医疗机构、中外合资合作医疗机构和外省市医疗机构来沪申请《医疗广告证明》的审核以及区(县)卫生行政部门初审后上报的有关材料的复审。
  区(县)卫生行政部门负责辖区内二级以下(含二级)以及其他未定级医疗机构申请《医疗广告证明》的初审。
  市卫生局卫生监督所受市卫生行政部门委托,承担本市《医疗广告证明》申请受理、审核、发放、信息公示以及本市范围内医疗广告的日常监测工作。
  第二章《医疗广告证明》的发放  第五条申请《医疗广告证明》的医疗机构(以下简称申请人)应当提供以下材料:
  (一)《医疗广告证明》申请表(附表1);
  (二)《医疗机构执业许可证》副本及复印件;
  (三)与医疗广告内容有关的相关卫生技术人员的资质证明材料和诊疗项目的专业技术资料;
  (四)医疗广告成品样件。其中电视广告应当提交镜头脚本;广播广告应当提交文稿和录音磁带,且文稿与录音磁带等应当一致。平面广告应当提交作品样稿。
  外省市医疗机构除提交上述材料外,还应当提交执业登记所在地省级卫生行政部门出具的《医疗广告证明》原件及复印件。
  第六条申请人的法定代表人应对申请材料的各项内容逐项核实,并在《<医疗广告证明>申请表》上署名确认。
  申请人提交的所有书面材料均须加盖单位公章予以确认。
  第七条区(县)卫生行政部门收到《医疗广告证明》申请后,应在十日内完成初审并将审查意见和申请人提交的申请材料一并上报市卫生行政部门。
  区(县)卫生行政部门应当严格按照规定进行审核。
  第八条市卫生行政部门收到申请人提交的《医疗广告证明》申请或区(县)卫生行政部门提交的初审意见及申请材料的,应当根据下列情况作出处理:
  (一)申请材料存在可以当场更正的错误,应当允许申请人当场更正;
  (二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;申请人三十日内不补正的,视作未申请;
  (三)申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照卫生行政部门的要求全部补正申请材料的,应当受理其《医疗广告证明》申请,并书面告知。
  第九条申请人有下列情况的,市卫生行政部门不予受理《医疗广告证明》申请,并书面告知其理由:
  (一)隐瞒有关情况或者提供虚假材料的;
  (二)补正后提供的申请材料仍不齐全或不符合法定形式的。
  医疗机构未按本办法第十六条规定送交广告成品样件的,市卫生行政部门不再受理其《医疗广告证明》申请。
  第十条市卫生行政部门受理申请后,应当查验有关申请材料,审查广告成品内容合法性,在十五日内作出以下决定:
  (一)符合规定的,发放《医疗广告证明》(附表2);
  (二)不符合规定的,不发放《医疗广告证明》,并书面告知其理由。
  第十一条《医疗广告证明》应当载明申请人医疗机构名称、执业登记地址、医疗广告的内容和媒体类别、与医疗广告内容有关的卫生技术人员姓名和有关诊疗科目名称、诊疗时间、诊疗方法及通讯方式等。
  医疗机构名称、地址、诊疗科目等应当与《医疗机构执业许可证》核准登记的内容一致。
  第三章《医疗广告证明》的管理  第十二条医疗机构应当按照《医疗广告证明》核准的内容与媒体类别发布医疗广告。
  发布的医疗广告必须与《医疗广告证明》核准的广告成品样件完全一致。
  第十三条医疗广告禁止出现下列内容:
  (一)尖锐湿疣、梅毒、淋病、软下疳等性病;牛皮癣(银屑病);艾滋病;癌症(恶性肿瘤);癫痫;乙型肝炎;白癜风;红斑狼疮;
  (二)与药品相关的内容,包括药品名称、制剂以及医疗机构自制的中药配方药品、中药汤剂等;
  (三)涉及推销医疗器械的内容;
  (四)有淫秽、迷信、荒诞语言文字、画面的;
  (五)贬低他人的;
  (六)保证治愈或者隐含保证治愈的;
  (七)宣传治愈率、有效率等诊疗效果的;
  (八)利用患者或者其他医学权威机构、人员和医生的名义、形象或者使用其推荐语进行宣传的;
  (九)宣传从业医师技术职称,包括“XX博士”、“XX专家”等非医学专业技术职称用语;
  (十)冠以祖传秘方或者名医传授等内容的;
  (十一)单纯以一般通信方式诊疗疾病的;
  (十二)使用未经过临床验证、评定的诊疗方法,或者不确定、不规范的诊疗方法;以及国家卫生行政部门规定的不宜进行广告宣传的诊疗方法;
  (十三)违反其它有关法律、法规的;
  (十四)市卫生行政部门规定的其他禁止内容。
  第十四条《医疗广告证明》的有效期为一年。医疗机构在有效期内变更广告内容与媒体类别的,应当重新申请《医疗广告证明》;在有效期满后继续发布广告的,应当在有效期届满前三十日内按照原申请程序重新办理《医疗广告证明》。
  第十五条《医疗广告证明》应当妥善保管,不得转让、伪造、涂改、出借、出卖。
  第十六条经市卫生行政部门核准的医疗广告,在本市媒体发布后十日内,申请人应将该医疗广告成品样件送交市卫生局卫生监督所备案。
  第十七条市卫生行政部门应当对本市主要媒体发布的医疗广告进行监测,并将监测结果向社会公示;发现违法广告的,应当及时移送工商行政管理部门查处。
  第十八条取得本市《医疗广告证明》的医疗机构有下列情形之一的,市卫生行政部门可以撤销其《医疗广告证明》:
  (一)以欺骗、贿赂等不正当手段取得《医疗广告证明》的;
  (二)不符合法定条件的申请人取得《医疗广告证明》的;
  (三)发布的医疗广告与《医疗广告证明》核准的广告成品样件不符的;
  (四)违法发布医疗广告,被工商行政管理部门依法查处的;
  (五)在外省市违法发布医疗广告的。
  医疗机构被撤销《医疗广告证明》后,一年内不得申请《医疗广告证明》。
  第十九条取得本市《医疗广告证明》的医疗机构有下列情形之一的,由市卫生行政部门注销其《医疗广告证明》:
  (一)《医疗广告证明》涉及的相关诊疗活动已经卫生行政部门核准停止的;
  (二)歇业的;
  (三)被吊销《医疗机构执业许可证》的;
  (四)被撤销《医疗广告证明》的;
  (五)医疗机构申请变更医疗广告内容、媒体类别,已重新办理《医疗广告证明》的。
  第二十条市卫生行政部门应当及时将《医疗广告证明》发放、撤销、注销等情况向社会公布,同时将有关资料送市工商行政管理部门备案。
  第四章附则  第二十一条中医医疗广告根据《中华人民共和国中医药条例》及有关规定办理。
  第二十二条本办法自发布之日起实施。


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中华人民共和国政府和阿尔巴尼亚社会主义人民共和国政府关于一九九一年换货和付款的议定书

中国政府 阿尔巴尼亚政府


中华人民共和国政府和阿尔巴尼亚社会主义人民共和国政府关于一九九一年换货和付款的议定书


(签订日期1990年12月17日 生效日期1990年12月17日)
  中华人民共和国政府和阿尔巴尼亚社会主义人民共和国政府,对一九九一年两国换货和付款达成协议如下:

  第一条 中华人民共和国和阿尔巴尼亚社会主义人民共和国间在一九九一年的货物供应,按照本议定书所附的中国出口货单和阿尔巴尼亚出口货单办理。
  上述两个货单为本议定书的组成部分。
  上述两个货单是义务性的。经双方同意,还可交换未列入货单的其他商品。

  第二条 本议定书第一条所规定的货物供应,应根据现行有效的交货和付款共同条件和双方外贸公司所签订的合同办理。
  合同应在本议定书签字后两个月内签订。

  第三条 根据本议定书规定所供应的货物,未经售方书面同意,不得向第三国转口。

  第四条 按照本议定书所交换货物的交换条件,按离岸价格,或按到岸价格,在合同中具体确定。
  如按离岸价格交货,中国出口货的交货港为上海、天津,阿尔巴尼亚出口货的交货港为都拉斯、法罗拉。

  第五条 按照本议定书所交换货物的价格,按主要世界市场现行的价格水平,由两国对外贸易机构商定,以美元计算。

  第六条 为办理按本议定书交货有关的支付,在中国方面由中国银行,在阿尔巴尼亚方面由阿尔巴尼亚国家银行相互开立无息无费美元一号和二号两个清算帐户。
  通过上述一号清算帐户办理的款项包括:
  (一)两国间交换货物的价款;
  (二)与交换货物有关的仓储费、罚金和赔偿;
  (三)双方同意的其他款项。
  通过上述二号清算帐户办理:中方出口尿素厂设备和阿方出口沥青的付款。

  第七条 本议定书第六条未包括的其他任何付款均以自由外汇支付。

  第八条 双方银行将于一九九一年六月三十日和十二月三十一日检查清算帐户的差额。
  对一九九一年十二月三十一日一号清算帐户上的差额,双方银行至迟于一九九二年二月底前进行最后核对。如超过规定的限额一百二十万美元,双方银行仍应进行付款,但债务方要采取措施,自一九九二年初起四个月内以货物偿付。如逾期仍不能偿清,对截止一九九二年四月三十日帐面上差额,超出一百二十万美元的部分,债务方应在三十日内以自由外汇偿还;不超过一百二十万美元的部分转入一九九二年一号清算帐户。
  对一九九一年十二月三十一日二号清算帐户的差额,双方银行至迟于一九九二年二月底前进行最后核对,不论差额多少,两国银行均要办理支付手续,并转入一九九二年二号清算帐户。

  第九条 中国银行和阿尔巴尼亚国家银行在本议定书生效后三个月内,规定有关付款的详细手续。

  第十条 对执行根据本议定书所签订的合同发生分歧时,应通过协商解决,如仍不能达成协议时,按照一九八三年十月四日在北京签订的交货和付款共同条件,由仲裁解决。

  第十一条 本议定书自签字之日起生效,有效期至一九九一年十二月三十一日止。一九九一年十二月三十一日以后,本议定书对在其有效期内签订而未执行的合同仍然有效。
  本议定书于一九九0年十二月十七日在地拉那签订,共两份。每份用中文和阿文写成,两种文本具有同等效力。

    中华人民共和国政府         阿尔巴尼亚社会主义
      代   表           人民共和国政府代表
       顾懋萱               康·霍查
      (签字)              (签字)
所谓“旧物翻新”行为,是指行为人收集某一品牌的二手物品,将这些物品的外壳、包装等换成该品牌的新外壳、新包装后当成该品牌的新品出售的行为,如行为人购入大量苹果公司生产的苹果手机的外壳及配件,同时大量收购二手的苹果手机,其后将二手苹果手机的外壳及部分配件更换成新外壳、新配件后以新苹果手机的名义对外出售。由于“旧物翻新”的行为仍然使用该品牌的商标,而且翻新环节中使用的外壳、包装等往往都有合法的来源渠道,因此,司法实践中对该行为之定性仍存在分歧,理论上对此也存有争议。

  一、“旧物翻新”的行为是否适用“商标权利穷竭”原则

  否认“旧物翻新”行为侵犯商标权的观点认为,该行为完全合法,因为根据商标权穷竭原则,产品一经销售,商标权利人对其产品的权利已经穷竭,购买人可以自由销售使用而不需要商标权人的许可,因此不构成对商标权人的侵害。权利穷竭原则又称权利用尽原则。时至今日,权利穷竭原则已成为知识产权法中平衡物权和知识产权的一个重要原则,具体到商标法领域,表现为商标权穷竭原则,即商品一旦出售,商标权人就丧失了再行处理售出商品商标的权利,即商标的流通和发行一次用尽。换言之,商品首次销售后,商标权人无权禁止中间销售商在该商标商品上使用其注册商标。就“旧物翻新”的行为而言,其是否适用“商标权利穷竭”原则,需要厘清两个问题:第一,商品经过某种程度的消费后再次回到流通领域但是内容发生了变化(部分组件被更换),是否适用商标权穷竭原则?第二,回到流通领域后的商品的内容虽未变化但性质发生了变化(新品变成旧品),是否适用商标权穷竭原则?

  1.商品进入流通领域内容发生改变后不再适用商标权穷竭原则。权利穷竭原则产生的原因,主要在于平衡物权和知识产权在知识产权载体上的冲突。以商标权为例,商标权人将附有其商标的商品投入市场后,获得了经济上的回报,而购买商品的消费者(包括中间商)则获得了附有商标的商品的所有权。消费者对商品进行消费,属于对物的使用,不与作者的权利发生冲突;但是,当消费者对附有商标的商品再次销售时,在外观上会与作者的商标专有权发生冲突。如果此时仍然赋予作者干涉商品转让的权利,就会影响商品市场的流通,同时对消费者的物权也会产生不合理的侵犯,为了平衡,法律创设了商标权利穷竭制度,规定在这种情况下,物权要优于作者的商标权得到保护。必须指出的是,商标权是一种有限的支配权(使用权)和一种扩张的禁止权,商标权利穷竭原则中所涉及的商标权指的都是商标权中的使用权而非商标权中的禁止权。

  换言之,禁止他人未经商标权人许可擅自使用注册商标的权利在商标流转过程中一直没有穷竭。商标权穷竭根源在于物权与商标权使用权方面的冲突,而商标权的禁止权是消极对抗侵权行为的防御权,并不妨碍正常的物权变动。例如,未得到可口可乐公司商标授权的收购商大量收购可口可乐的瓶子,并将可口可乐的瓶子灌装上成本低于可口可乐饮料的其他饮料,当成可口可乐出售。不难看到,此时的饮料瓶上虽然仍然附有可口可乐的商标,但是在产品内容上已经发生了改变,所对应的已经不是真正的商品来源和商品提供者,在这种情形下,收购商侵犯了可口可乐公司的商标权中的禁止使用权,并不适用商标穷竭原则。可见,在商品的内容已经发生明显改变的情况下,已经失去了适用商标权利穷竭的基础。因此,商品进入流通领域内容发生改变后不再适用商标权穷竭原则。

  2.商品进入流通领域性质发生改变后不再适用商标权穷竭原则。指示商品或者服务的来源是商标最核心的功能。商标在传递产品来源信息并在消费者购买决策中起到重要作用,保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。侵权者的目的就在于掠取他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益,并挤占被侵权商标商品的市场份额。与此同时,消费者也会受到蒙蔽,难以凭借以往的经验选购商品。因此,保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉,而不是为了保护商业标识本身。通过以上的论述不难看出,侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换,而在于切断商标标识和生产商的联系,欺骗消费者使其发生混淆和误认,盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。以翻新手机为例,行为人并没有对手机商标在物理形式上进行任何修改或替换,但是,他却通过更换外壳的形式重新进行了组装,换言之,这时手机的商标标识与苹果公司的联系已经被行为人切断了,消费者对苹果商标标识和手机来源同样产生了误认和混淆:消费者以为这部外表崭新的苹果手机是源自苹果公司的原产新机。“旧物翻新”的行为产生了三个层面的危害结果:就苹果公司而言,其应有的市场份额被行为人的组装机所挤占和替代,同时由于劣质产品也会使得商誉因为“售后混淆”而产生无形损害;就消费者而言,其因为信赖苹果商标标识而误认购买,虽然商品均源自苹果公司,但与同样的正品相比却质量低下,而且没有正常的维修服务和质量保障;就市场秩序而言,受到了破坏,产生了不正当竞争。故,商品进入流通领域性质发生改变后不再适用商标权穷竭原则。

  综上所述,“旧物翻新”的行为不再适用商标权穷竭原则。换句话说,“旧物翻新”侵犯商标专用权的违法性。

  二、对“旧物翻新”行为的刑法规范

  如前文所述,“旧物翻新”行为侵犯了商标专用权的违法性,违反了行政法的规范。至于该种违法行为是否构成犯罪(例如构成假冒注册商标的商品罪),关键问题在于该“旧物翻新”行为是否符合“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。具体而言,虽然其构成了对他人商标权的侵害,但要构成假冒注册商标罪,客观行为还必须严格满足假冒注册商标罪的法定构成要件。

  在上述犯罪的客观构成要件中,包含着四个犯罪构成元素:未经注册商标所有人许可;在同一种商品上使用;使用与注册商标相同的商标;对该商标进行使用。就第一个元素而言,假冒注册商标的实质在于无权使用,“旧物翻新”本身就是为了营利而擅自组装,既未得到注册商标所有人许可,又不成立权利穷竭的豁免条件,属于无权使用。就第二个元素而言,“旧物翻新”没有改变商品种类,完全符合。就第三个元素而言,虽然在司法实践中碰到的案件基本表现为与注册商标构成相同(刑法意义上的相同)而并非同一的商标,但刑法学界无论是“狭义说”还是“广义说”都认为相同包含“完全相同”。对于第四个元素“使用”的理解,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条同样作出了规定,即“……刑法第二百一十三条规定的‘使用’,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”显然,《解释》对“使用”的行为模式进行了界定,但它仍然没有解决前文所提出的问题:将商标权人的商标用于商标权人的产品上,是否构成刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标商品罪意义上的“使用”。解答这个问题的关键在于对商标专用权展开分析。

  商标专用权包括使用权和禁止权两个方面的内容,其中使用权是商标权人对其注册的商标享有充分支配和完全使用的权利;禁止权是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。商标权的效能要得到实现,需要商标与产品进行结合,但是这种结合的行为只能专属于商标权利人或得到其授权的制造商,任何其他个人或组织,在不存在权利穷竭的情况下,不得擅自将商标与产品进行结合。显然,行为人“旧物翻新”组装产品的过程,是一种制造性质的过程,在这个过程中,行为人没有伪造或者变造商标,甚至也没有移动产品上原有商标的位置,但是,以制造商标产品为直接目的将附有商标的外壳与附有商标的其他部件组装在一起,已经进入了应该由产品的商标权人垄断控制的商标使用范畴。这种未经许可的结合行为,构成了假冒苹果商标意义上的“使用”。由于假冒注册商标的商品罪在主观上的明知可以从客观的假冒行为进行推定,所以,在主体适格的情况下,“旧物翻新”且销售数额较大的行为,构成假冒注册商标的商品罪。


(作者单位:上海市第二中级人民法院)