基本案情：犯罪嫌疑人刘某，系某村党支部书记，犯罪嫌疑人郝某，系某村村委会主任，犯罪嫌疑人刘某某系某村村委兼会计。2002年8月8日三人合伙承包了县中心广场的土方工程，并以个人名义与某建筑股份有限公司签订了施工协议。工程完工后，由于某建筑股份有限公司签订了施工协议。工程完工后，由于某建筑股份有限公司不能完全支付施工费用，致使犯罪嫌疑人刘某、郝某、刘某某无法支付施工中的支出。于是犯罪嫌疑人刘某提议用该村公款的存单质押贷款，用于支付工程支出，郝某、刘某某均表示同意，2002年10月4日，三犯罪嫌疑人到该县农村信用合作社兴华信用社，用该村的18万元土地征用补偿款的存单作质押，以刘某个人名义贷款5万元，犯罪嫌疑人刘某办理的借款手续，犯罪嫌疑人郝某，刘某用这18万元办理了质押手续。所贷出的5万元款全部用于犯罪嫌疑人承包的中心广场工程支出。此贷款已于2002年10月31日由三犯罪嫌疑人还清本息，质押的18万元存单同时撤出归还到该村委会，共挪用28天。在审查此案时对犯罪嫌疑人刘某、郝某、刘某某的行为构成挪用公款罪没有异议，但对三犯罪嫌疑人挪用公款的数额如何认定，出现了以下两种不同意见：
第一种意见：此案挪用公款的数额应认定为5万元。理由是：挪用公款客观上的三种具体表现形式是：（一）挪用公款归个人，使用超过三个月未还的；（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动；（三）挪用公款归个人使用，进行非法活动的，由此可见，刑事立案特别强调了被挪用公款的去向和用途，挪用公款是一种复合型的，也就是说这种犯罪的实行行为是“挪”和“用”的结合，其中“挪”是前提，“用”是目的，仅仅有“挪”的行为而缺少“用”的行为，就尚不完全具备挪用公款罪的客观要件，所以犯罪嫌疑人挪用公款的犯罪数额应以实际使用数额计算，没有实际使用的部分就不应计入犯罪数额。在本案中，三犯罪嫌疑人利用职务之便，擅自将该村的18万元土地征用补偿款存单作质押，从信用社贷款5万元，并将这5万元全部用于三人所承包的土方工程。从中可以看出整个挪用行为可以分为两个组成部分，第一个部分是：三犯罪嫌疑人用该村的18万元土地征用补偿款存单作质押贷款5万元，也就是说，这5万元款应该是18万元存单中的一部分，即三犯罪嫌疑人用18万元存单从信用社兑换出其中的5万元，用于三人所承包的县中心广场土方工程，进行营利活动，因为即使三名犯罪嫌疑人不能按期归还贷款，信用社也只能从这18万元公款存单中扣除5万元用于偿还贷款，不会对剩余下的13万元产生任何损害。第二个组成部分是剩余下的13万元只是被挪出，质押在信用社，并没有被犯罪嫌疑人用于所承包的土方工程，进行营利活动，而且只被挪出了28天，这一组成部分的行为不符合挪用公款罪客观要件表现形式的（二）和（三），所以三名犯罪嫌疑人挪用18万元存单中5万元进行营利活动的行为构成挪用公款罪，而挪出18万元存单中13万元并没有进行营利活动的行为不构成挪用公款罪，理所当然这13万元也就不应计入犯罪金额之内，因此，此案挪用公款数额应认定为5万元。
第二种意见：此案挪用公款的数额应认定为18万元。理由是：刑法设立挪用公款罪的宗旨是在于保护公款的使用权不受侵犯，因此公款一经挪用，就发生了公款使用权受到侵犯的结果，在第一种意见中，将挪用公款犯罪的客观行为理解为一种复合行为，即挪用公款犯罪的实行行为是“挪”和“用”的结合，（挪用公款数额较大，超过三个月未还的情况除外。只要是挪而不用，超过三个月未还也构成犯罪），是正确的，但是第一种意见中并没有真正找出三名犯罪嫌疑人真实的“挪”的行为是什么，真实地“用”的行为又是什么，而是错误地将“用18万元土地征用补偿款存单作质押贷款5万元，全部用于支付工程费用”这一犯罪事实，拆开来理解、分析、认定。其实这是一个不可分割的整体，不能拆解开来，片面地认定挪用公款数额。在本案中，三名犯罪嫌疑人擅自作主，用该村18万元土地重用补偿款存单作质押，向信用社贷款5万元，并且全部用于支付三人所承包工程中的费用支出。这样从案件表面上看，三名犯罪嫌疑人似乎只挪用了5万元进行了营利活动，剩下的13万元并没有被用来进行营利活动，但是我们要从整个事实过程来分析，要透过现象看本质，找出真实的“挪”的行为和“用”的行为；三、犯罪嫌疑人真实的“挪出”公款的行为是，将村18万元土地征用补偿款存单从村委会拿出，并拿到信用社签订贷款质押合同之前，在这段时间里，18万存单已脱离村委会的控制,转移到三犯罪嫌疑人手中."用"的行为是:犯罪嫌疑人郝某、刘某某办理了18万元存单质押手续，在质押合同上签字贷出款5万元,这时就已完成了"用"的行为,从以上挪用过程中可以看出,虽然三犯罪嫌疑人用该村18万元公款存单作质押从信用社贷出款5万元，但这5万元贷款不能认定为是18 万元中的一部分,从性质上说,这5 万元款应是刘某的个人财产,因为从民法的角度看,犯罪嫌疑人刘某和信用社签订的借款合同是合法有效的,所以这5 万元款在性质上应认定为三犯罪嫌疑人的个人财产,不是三犯罪嫌疑人用18 万元公款存单从信用社兑换出的5 万元.借款合同只是表面形式。既然是个人财产,那么三犯罪嫌疑人将这5万元借款用于支付施工中的费用，也就是说，自己使用自己的资金，这绝对是不构成挪用公款罪的,而用18 万元土地征用补偿款存单作质押向信用社贷款5万元，才是真正地挪用公款的实行行为,才是三犯罪嫌疑人真实的挪用公款行为，因为向信用社贷款是三犯罪嫌疑人用来支付工程费用进行营利活动的一部分,正是这18 万元公款存单作质押，才得以实现贷款5 万元,这也是18 万元公款存单作质押的作用所在,完全是为了给三犯罪嫌疑人贷款,好让他们三人有周转资金,用来支付工程施工中的费用.也就是三犯罪嫌疑人挪用18万元公款存单作质押的唯一用途，这一行为也就成为三犯罪嫌疑人进行营利活动的一部分了,所以三犯罪嫌疑人用18 万元公款作质押贷款5万元的行为符合挪用公款罪客观要件中的“挪用公款数额较大,进行营利活动的”标准，与此同时，当18万元存单作质押的合同一经签订，那么这18万元的使用权就受到了限制，三犯罪嫌疑人签订质押合同的行为也就侵犯了这18 万元使用权，所以此案挪用公款的数额应认定为18 万元。
笔者同意第二种意见。

作者：定兴县人民检察院王腾飞

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2001年7月27日