建设工程使用过程中坍塌的责任如何分担/唐湘凌

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:12:16   浏览:8476   来源:法律资料网
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建设工程使用过程中坍塌的责任如何分担

徐小珍等与钟立其建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程完工后,发包方未经专业验收也未提出质量问题即投入使用的,后因建设工程出现严重质量问题,造成建设方遭受严重经济损失的,应当查明出现质量问题的原因,明确责任,赔偿损失。
2007年7月,徐小珍、徐少初委托亲友陈佑安与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同,同年7月24日,钟立其组织人员动工修建。8月9日,鸡舍修建完毕,徐小珍、徐少初就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日,徐小珍、徐少初将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右,该栋鸡舍全部倒塌,给徐小珍、徐少初造成较大经济损失。同年12月31日,湖南德源司法鉴定所受徐小珍、徐少初委托,根据双方当事人提供的鉴定材料,出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书:鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图,结构不合理,无照无证施工人员盲目决定施工,属违章违规建筑,也是造成鸡舍倒塌的原因。
本案的争议焦点主要为,鸡舍倒塌造成的损失,双方当事人应如何分担该损失。
一审法院审理认为,钟立其不具备承揽工程的资质,在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工,施工过程中施工质量相对较低,是导致鸡舍倒塌的主要原因,故钟立其对徐小珍、徐少初经济损失应承担主要赔偿责任。徐小珍、徐少初修建鸡舍未取得相关行政部门的许可,订立合同时怠于钟立其承建资质的审查,修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用,亦有责任,故徐小珍、徐少初对其自身经济损失亦应承担部分责任。
二审法院审理认为,在修建该鸡舍的过程中,徐小珍、徐少初怠于对钟立其承建资质的审查,修建鸡舍无设计施工图纸,未经过专业验收即进行使用,原审判决徐小珍、徐少初承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定,且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质,在无设计施工图纸的情况下盲目施工,建筑施工质量低劣,在本案中应承担主要责任,原审酌定为60%的责任并无不当。

二、案件来源
湖南省桃源县人民法院(2010)桃民初字第1271号;湖南省常德市中级人民法院(2011)常民一终字第44号。

三、基本案情
  2007年7月,徐小珍、徐少初委托亲友陈佑安与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同,约定由钟立其组织人员替徐小珍、徐少初建筑1栋12间的鸡舍,鸡舍长48米,宽8米。鸡舍无施工图纸,质量方面参照徐小珍、徐少初已建成的另1栋鸡舍的质量标准进行施工,但新建鸡舍较之长12米,且地理位置较高。建筑所需原材料全部由徐小珍、徐少初提供,鸡舍建成后给付钟立其报酬6000元。同年7月24日,钟立其组织人员动工修建。8月9日,鸡舍修建完毕,徐小珍、徐少初就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日,徐小珍、徐少初将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右,该栋鸡舍全部倒塌,给徐小珍、徐少初造成较大经济损失。同年12月31日,湖南德源司法鉴定所受徐小珍、徐少初委托,根据双方当事人提供的鉴定材料,出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书:鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图,结构不合理,无照无证施工人员盲目决定施工,属违章违规建筑,也是造成鸡舍倒塌的原因。2009年2月25日,该所鉴定接受徐小珍、徐少初单方委托,出具了湘德源评鉴字(2009)02号司法鉴定报告:徐小珍、徐少初饲养的罗曼粉商品代蛋鸡因在产蛋期间发生鸡舍倒塌事件造成蛋鸡饲养终止,蛋鸡喂养可获得的鸡蛋出售、蛋鸡出售可得利润损失为204762.40元。2009年7月8日,湖南德源司法鉴定所又受桃源县人民法院委托,对倒塌的鸡舍进行造价鉴定,出具了湘德源造鉴字(2009)12号司法鉴定报告:该工程造价为42192.84元。徐小珍、徐少初共花费鉴定费5000元。
  徐小珍、徐少初建造鸡舍未进行土地使用权审批,亦未办理建筑施工许可证,钟立其亦无建筑施工资质。
  
四、法院审理
原审法院认为,本案的争议焦点为:1、双方当事人之间的施工合同是否合法、有效?2、徐小珍、徐少初因鸡舍倒塌造成的经济损失是多少?徐小珍、徐少初要求钟立其赔偿其可得利益损失是否有事实及法律依据?
  (一)关于双方当事人之间的施工合同是否合法、有效及鸡舍倒塌双方的过错责任大小问题。
  徐小珍、徐少初认为,其仅委托亲友陈佑安与钟立其订立合同,因此,徐小珍、徐少初应是合同一方当事人,且双方的权利义务关系符合建筑施工合同的法律特征,合法、有效。合同成立后,由于钟立其施工质量低劣,无照盲目施工,导致鸡舍倒塌,钟立其应承担本案全部责任,赔偿徐小珍、徐少初所有经济损失,包括可得利益损失。钟立其认为,是陈佑安与钟立其订立的合同,徐小珍、徐少初主体不适格,双方的合同应当归于无效。在施工过程中钟立其亦不存在任何过错,鸡舍倒塌原因不明,故钟立其不应承担任何赔偿责任。本案中,陈佑安受徐小珍、徐少初之托与钟立其订立合同,徐小珍、徐少初有相应证据证明,且与庭审查明事实一致,故合同当事人为徐小珍、徐少初和钟立其双方,徐小珍、徐少初的主体适格。双方在订立合同过程中均为自己的真实意思表示,且无法律规定的使合同归于无效的情形,因此,双方订立的施工合同合法、有效。钟立其不具备承揽工程的资质,在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工,施工过程中施工质量相对较低,是导致鸡舍倒塌的主要原因,故钟立其对徐小珍、徐少初经济损失应承担主要赔偿责任。徐小珍、徐少初修建鸡舍未取得相关行政部门的许可,订立合同时怠于钟立其承建资质的审查,修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用,亦有责任,故徐小珍、徐少初对其自身经济损失亦应承担部分责任。
  (二)关于徐小珍、徐少初经济损失的计算及钟立其应否赔偿徐小珍、徐少初可得利益损失问题。
  徐小珍、徐少初认为,其经济损失包括直接损失与可得利益损失,直接损失具体表现为房屋及室内设施等损失,可得利益损失则为鸡蛋和蛋鸡出售可获得的利润,钟立其均应承担。钟立其认为均不应赔偿。另徐小珍、徐少初进行鉴定的费用属合法支出,亦应属于损失之列。本案中,徐小珍、徐少初直接损失中的房屋(鸡舍)造价系司法技术鉴定结论,钟立其无相反证据否定,该项损失应予以认定。鸡舍设施等毁损造成的损失,钟立其不予认可,且徐小珍、徐少初提供的证据或形式不合法,或缺乏关联性,或计算不够客观,故该项损失不应计入。至于可得利益,明显超过了钟立其订立合同时能够预见的限度,实际中徐小珍、徐少初也不一定必然获得,特别是徐小珍、徐少初修建鸡舍,未经审批,属违规违章建筑,其衍生的利益属徐小珍、徐少初非法获得,故该项损失亦不应计入,钟立其对此应不予赔偿。遂判决:钟立其赔偿徐小珍、徐少初因鸡舍倒塌造成的经济损失人民币47192.84元的60%,即人民币28315.7元,此款限本判决生效后三十日内付清。案件受理费人民币980元,由徐小珍、徐少初负担390元,钟立其负担590元。
  二审法院认为,本案是因钟立其修建的鸡舍倒塌而引发的纠纷,争议的焦点有二:一是双方当事人之间是雇佣关系还是建设工程施工合同关系;二是徐小珍、徐少初的损失有多少,双方当事人应如何分担该损失。
  关于焦点一,徐小珍、徐少初委托其亲友陈佑安与钟立其口头订立鸡舍建设合同。双方约定采取包工不包料的方式,钟立其收取报酬6000元,由钟立其出面组织人员施工,其他施工人员的工资也由钟立其发放,双方以建成鸡舍为合同目的,其权利义务关系符合建设工程施工合同关系的法律特征,故钟立其上诉称双方形成的是雇佣关系,其作为雇员不应承担赔偿责任的理由不成立。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。
  关于焦点二,徐小珍、徐少初主张其损失包括鸡舍设施、正常喂养后的蛋鸡及鸡蛋的可得利润损失。对鸡舍设施损失徐小珍、徐少初未举证予以证实,应承担举证不能的责任。对蛋鸡及鸡蛋等可得利润损失,因徐小珍、徐少初在一审中提交的湖南德源司法鉴定所湘德源评鉴字(2009)第02号司法鉴定报告计算不够客观,是由徐小珍、徐少初单方提供的鉴定材料,在报告中注明鉴定时经现场查看已无存栏蛋鸡,蛋鸡平均存活率采用理论值,蛋鸡正常喂养至可取得鸡蛋出售利润中扣除的成本仅考虑了饲料成本等,钟立其亦未认可该鉴定报告的内容。二审期间,徐小珍、徐少初就可得利益损失向本院申请重新鉴定,因其申请不符合法律规定的条件,本院未予批准。对鸡舍倒塌后设施和蛋鸡的处理情况,徐小珍、徐少初亦没有提供有效证据予以证实。对于可得利益,一是徐小珍、徐少初未举证证实具体数额,二是明显超过了钟立其订立合同时的预见限度,故对该损失不应计入。在修建该鸡舍的过程中,徐小珍、徐少初怠于对钟立其承建资质的审查,修建鸡舍无设计施工图纸,未经过专业验收即进行使用,原审判决徐小珍、徐少初承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定,且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质,在无设计施工图纸的情况下盲目施工,建筑施工质量低劣,在本案中应承担主要责任,原审酌定为60%的责任并无不当。
  综上所述,徐小珍、徐少初关于损失计算有误的上诉理由,本院不予支持。钟立其主张双方是雇佣关系,其不应承担赔偿责任的上诉理由,亦不予支持。原审认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法,依法应予维持。据此,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
 
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。
《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》
21、对于质量不合格的工程,根据承包方和发包方的过错分别情况予以处理。
(1)因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应当在鉴定确定的修理、返工或者重建费用的范围内予以减低。
(2)发包方具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:提供的设计有缺陷;提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;直接指定分包方分包专业工程。承包方有过错的,也应当承担相应的过错责任。
(3)因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。


(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


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国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知

国办发〔2009〕3号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  普通高等学校毕业生(以下简称高校毕业生)是我国宝贵的人力资源。当前,受国际金融危机影响,我国就业形势十分严峻,高校毕业生就业压力加大。各地区、各有关部门要把高校毕业生就业摆在当前就业工作的首位,采取切实有效措施,拓宽就业门路,鼓励高校毕业生到城乡基层、中西部地区和中小企业就业,鼓励自主创业,鼓励骨干企业和科研项目单位吸纳和稳定高校毕业生就业。为进一步加强高校毕业生就业工作,经国务院同意,现就有关问题通知如下:
  一、鼓励和引导高校毕业生到城乡基层就业。鼓励高校毕业生积极参加社会主义新农村建设、城市社区建设和应征入伍。围绕基层面向群众的社会管理、公共服务、生产服务、生活服务、救助服务等领域,大力开发适合高校毕业生就业的基层社会管理和公共服务岗位,引导高校毕业生到基层就业。对到农村基层和城市社区从事社会管理和公共服务工作的高校毕业生,符合公益性岗位就业条件并在公益性岗位就业的,按照国家现行促进就业政策的规定,给予社会保险补贴和公益性岗位补贴,所需资金从就业专项资金列支;对到农村基层和城市社区其他社会管理和公共服务岗位就业的,给予薪酬或生活补贴,所需资金按现行渠道解决,同时按规定参加有关社会保险。对到中西部地区和艰苦边远地区县以下农村基层单位就业、并履行一定服务期限的高校毕业生,以及应征入伍服义务兵役的高校毕业生,按规定实施相应的学费和助学贷款代偿。对具有基层工作经历的高校毕业生,在研究生招录和事业单位选聘时实行优先,在地市级以上党政机关考录公务员时也要进一步扩大招考录用的比例。
  继续实施和完善面向基层就业的专门项目,扩大项目范围。相关项目由各有关部门继续加强组织领导,省级人民政府负责做好各类基层就业项目之间的政策衔接。2009年,中央有关部门继续组织实施“选聘高校毕业生到村任职”、“三支一扶”(支教、支农、支医和扶贫)、“大学生志愿服务西部计划”、“农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划”等项目,各地也要因地制宜开展地方项目,鼓励和引导更多的高校毕业生报名参加。鼓励高校毕业生在项目结束后留在当地就业,今后相对应的自然减员空岗全部聘用服务期满的高校毕业生。对参加项目的高校毕业生给予生活补贴,所需资金按现行资金渠道解决,同时按规定参加有关社会保险。各专门项目相关待遇政策的衔接办法,由人力资源社会保障部、财政部、教育部、中央组织部、共青团中央等有关部门另行研究制定。
  二、鼓励高校毕业生到中小企业和非公有制企业就业。各类中小企业和非公有制企业是高校毕业生就业的主要渠道。要进一步清理影响高校毕业生就业的制度性障碍和限制,为他们提供档案管理、人事代理、社会保险办理和接续、职称评定以及权益保障等方面的服务,形成有利于高校毕业生到企业就业的社会环境。对企业招用非本地户籍的普通高校专科以上毕业生,各地城市应取消落户限制(直辖市按有关规定执行)。企业招用符合条件的高校毕业生,可按规定享受相关就业扶持政策。劳动密集型小企业招用登记失业高校毕业生等城镇登记失业人员达到规定比例的,可按规定享受最高为200万元的小额担保贷款扶持。
  三、鼓励骨干企业和科研项目单位积极吸纳和稳定高校毕业生就业。鼓励国有大中型企业特别是创新型企业创造条件,更多地吸纳有技术专长的高校毕业生就业。充分发挥高新技术开发区、经济技术开发区和高科技企业集中吸纳高校毕业生就业的作用,加强人才培养使用和储备。各地在实施支持困难企业稳定员工队伍的工作中,要引导企业不裁员或少裁员,更多地保留高校毕业生技术骨干,对符合条件的困难企业可按规定在2009年内给予6个月以内的社会保险补贴或岗位补贴,由失业保险基金支付;困难企业开展在岗培训的,按规定给予资金补助。承担国家和地方重大科研项目的单位要积极聘用优秀高校毕业生参与研究,其劳务性费用和有关社会保险费补助按规定从项目经费中列支,具体办法由科技、教育、财政等部门研究制定。高校毕业生参与项目研究期间,其户口、档案可存放在项目单位所在地或入学前家庭所在地人才交流中心。聘用期满,根据工作需要可以续聘或到其他岗位就业,就业后工龄与参与项目研究期间的工作时间合并计算,社会保险缴费年限连续计算。
  四、鼓励和支持高校毕业生自主创业。鼓励高校积极开展创业教育和实践活动。对高校毕业生从事个体经营符合条件的,免收行政事业性收费,落实鼓励残疾人就业、下岗失业人员再就业以及中小企业、高新技术企业发展等现行税收优惠政策和创业经营场所安排等扶持政策。在当地公共就业服务机构登记失业的自主创业高校毕业生,自筹资金不足的,可申请不超过5万元的小额担保贷款;对合伙经营和组织起来就业的,可按规定适当扩大贷款规模;从事当地政府规定微利项目的,可按规定享受贴息扶持。有创业意愿的高校毕业生参加创业培训的,按规定给予职业培训补贴。强化高校毕业生创业指导服务,提供政策咨询、项目开发、创业培训、创业孵化、小额贷款、开业指导、跟踪辅导的“一条龙”服务。各地要建设完善一批投资小、见效快的大学生创业园和创业孵化基地,并给予相关政策扶持。鼓励支持高校毕业生通过多种形式灵活就业,并保障其合法权益,符合规定的,可享受社会保险补贴政策。
  五、强化高校毕业生就业服务和就业指导。充分发挥人力资源市场配置资源的作用,强化公共就业服务的功能。人力资源社会保障、教育等部门及高校要加强协作,采取网络招聘、专场招聘、供求洽谈会和用人单位进校园等多种方式,大力开展面向高校毕业生的就业服务系列活动,为应届高校毕业生提供更多、更快、更好的免费就业信息和各类就业服务。高校要强化对大学生的就业指导,开设就业指导课并作为必修课程,重点帮助毕业生了解就业政策,提高求职技巧,调整就业预期。加强高校就业指导服务机构建设,落实人员、场地和经费。加强人力资源市场管理,严厉打击违法违规行为,加强招聘活动安全保障,维护高校毕业生就业权益。
  六、提升高校毕业生就业能力。大力组织以促进就业为目的的实习实践,确保高校毕业生在离校前都能参加实习实践活动。完善离校未就业高校毕业生见习制度,鼓励见习单位优先录用见习高校毕业生。见习期间由见习单位和地方政府提供基本生活补助。拓展一批社会责任感强、管理规范的用人单位作为高校毕业生实习见习基地。从2009年起,用3年时间组织100万未就业的高校毕业生参加见习。加强高等职业院校学生的技能培训,实施毕业证书和职业资格证书“双证书”制度,努力使相关专业符合条件的应届毕业生通过职业技能鉴定获得相应职业资格证书。人力资源社会保障部门根据高校毕业生需要,提供专场或其他形式的职业技能鉴定服务,教育部门及高校要给予积极配合。对符合就业困难人员条件的高校毕业生,按规定给予鉴定补贴。
  七、强化对困难高校毕业生的就业援助。对困难家庭的高校毕业生,高校可根据实际情况给予适当的求职补贴。各级机关考录公务员、事业单位招聘工作人员时,免收困难家庭高校毕业生的报名费和体检费。对离校后未就业回到原籍的高校毕业生,各地公共就业服务机构要摸清底数,免费提供政策咨询、职业指导、职业介绍和人事档案托管等服务,并组织他们参加就业见习、职业技能培训等促进就业的活动。对登记失业的高校毕业生,各地要将他们纳入当地失业人员扶持政策体系。对就业困难的高校毕业生和零就业家庭的高校毕业生,实施一对一职业指导、向用人单位重点推荐、公益性岗位安置等帮扶措施,按规定落实社会保险补贴、公益性岗位补贴等就业援助政策。
  八、加强领导,明确责任。各地要加强对高校毕业生就业工作的组织领导,将高校毕业生就业纳入当地就业总体规划,统筹安排,确定目标任务,实行目标责任制,加强工作考核和督查。各有关部门要切实发挥职能,落实工作责任。各级人力资源社会保障部门要牵头制定和实施高校毕业生就业政策,并做好高校毕业生离校后的就业指导和就业服务工作。教育部门要指导高校大力加强在校生的就业指导和服务工作,并继续深化高等教育改革。财政部门要根据高校毕业生就业形势和实际需要,统筹安排资金用于促进高校毕业生就业。其他有关部门要认真履行职责,加强协调配合,共同推动工作。要大力开展高校毕业生就业工作的宣传,引导高校毕业生树立正确的就业观和成才观,形成全社会共同促进高校毕业生多渠道就业的良好舆论环境。各地要按照本通知要求,结合本地实际,制定切实有效的政策措施,创造性地开展工作,千方百计促进高校毕业生就业。

                国务院办公厅
                二○○九年一月十九日

我对本案的一些看法
——对《这起专利侵权纠纷您怎么看》一文的回应

林海涛


读了贵报(中国知识产权报)2004年3月18日第4版《这起专利侵权纠纷您怎么看》一文,笔者认为本案的焦点有三个:(一)H公司应证明其应用的配方技术是其在逄某专利申请以前就已经独立完成或者是合法取得的;(二)H公司将视××冲剂投入市场的销售行为是否导致了该视××冲剂的制造方法已向公众公开;(三)如果H 公司将视××冲剂投入市场的销售行为足以导致该冲剂的制造方法已向公众公开,那么逄某的专利是否还具有新颖性。
对于焦点(一),由于本案被告H公司在诉讼中主张先用权,所以H公司就应举证证明其利用与该专利相同技术生产、销售视××冲剂的行为符合专利法所规定的先用权的适用条件。对于先用权,当时 1992年的《专利法》的规定是“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。”因此,根据该条,H公司要主张“先用权”,就必须要证明其所利用的与逄某专利相同的技术是其在逄某申请专利之前就已经独立完成或者合法取得。事实上,在本案中,H公司也确实在举证证明其所利用的技术是其独立完成或者有合法来源的,例如H公司向法院提供的“省卫生厅存档的该公司向省卫生厅申报的‘××近视冲剂’(视××冲剂的前一名称),新药材料18份以及批准文号”的证据。但是,笔者认为H上述证据并不能证明该技术是H公司独立完成或者合法取得,因为H 公司有可能是将窃取的他人技术而向省卫生厅申报新药和批准文号,而省卫生厅对H是否是窃取的他人技术是无法知晓的。因此,H 公司在本案中应进一步举证证明其所实施的技术是其独立完成或者合法取得的,否则H公司不享有先用权。
对于焦点(二),则涉及到逄某所申请的专利技术是否具有新颖性的问题。由于H公司在1996年3月就开始生产与该专利相同技术的视××冲剂,同年6月1日开始向市场销售该产品,而逄某则是在同年的6月17日才申请专利,因此 H公司生产、销售视××冲剂的时间都早于逄某申请该专利的时间,那么H这种生产、销售行为是否构成我国专利法所规定的“使用公开”从而破坏逄某申请专利的新颖性了呢?我国专利局《审查指南》(第二部分第三章2.1.3.2)将使用公开界定为:“由于使用导致一项或者多项技术方案的公开,或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态,这种公开方式称为使用公开,即所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能,也仍然属于使用公开,不仅包括制造、使用、销售或者进口,而且还包括通过模型等使公众能够了解其技术内容的情况。但是,未给出任何有关技术内容的说明,所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示,不属于公开使用。”在本案中,由于H公司已将利用与该专利相同技术生产的视××冲剂投入了市场,其销售对象是不特定的,如果在当时该医药领域的技术人员能够根据该视××冲剂而分析、研究出该冲剂的制作方法,那么,可以说该H 公司的销售行为已导致了该技术在逄某申请专利之前就已被H公司“使用公开”;反之,如果该领域的技术人员虽然能够从市场上买到该视××冲剂,但依当时的技术条件却无法分析、研究出该冲剂的制造方法,则该视××冲剂的制作技术就没有被公开。
对于焦点(三),如果H公司在逄某申请专利之前生产、销售与该专利相同技术的视××冲剂的行为已经导致了制造该视××冲剂的技术公开,那么在这种情况下就有可能影响到逄某所申请专利的新颖性。在此需要分三种情况讨论:(1)如果制造该视××冲剂的方法是H 公司独立完成的或者有合法来源的,由于H 公司在逄某申请该专利之前就已经导致了该技术的公开,所以逄某所申请的专利缺乏新颖性。(2)如果H 公司生产该视××冲剂的技术是窃取逄某的技术,根据1992年《专利法》第二十四条之三的规定:“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:三、他人未经申请人同意而泄露其内容的。”在(2)这种情况下,H公司的行为就属于上条所规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”,而逄某又是在H公司将生产该视××冲剂的技术公开的六个月内即将该技术申请了专利,所以逄某的所申请的专利并不丧失新颖性。(3)如果H公司生产视××冲剂的技术既不是其独立完成的,也不是窃取逄某的技术,但却是从第三人那里所窃取的技术,在这种情况下,如果H公司生产销售视××冲剂的行为导致了该技术在逄某申请专利之前既已经被公开,那么逄某所申请的专利也就不具有新颖性了。至于H公司由于窃取第三人的技术所应承担的法律责任不是本案要解决的。在上述的(1)和(3)两种情况下,由于逄某所申请的专利并不具有新颖性,所以逄某本来是不应获得该专利授权的,那么H公司利用该技术制造该视××冲剂的行为实际上并不构成专利侵权。

(本文发表于《中国知识产权报》2004年5月11日)
作者:林海涛,山东青岛人,现为上海大学知识产权学院02级硕士研究生,主要从事知识产权法的学习和研究,以上仅代表作者本人的个人见解,如有不同意见请通过E-mail:shhdxlht@sohu.com与作者联系。